开设赌场只要赌场营业，有人使用，不论是否盈利，都成立犯罪既遂，要追究刑事责任，但获利金额的多少会影响量刑。
《中华人民共和国刑法》第三百零三条:以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:
(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;
(二)赌资数额累计达到30万元以上的;
(三)参赌人数累计达到120人以上的;
(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的;
(五)参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的;
(六)为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;
(七)招揽未成年人参与网络赌博的;
(八)其他情节严重的情形。
聚众赌博罪和开设赌场罪的区别
聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，两者的区别在于:
1、聚众赌博的规模一般较小，且主要是利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌;开设赌场规模一般较大，且参赌的人员众多、不确定。
2、内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。
3、聚众赌博具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织;开设赌场具有持续性和稳定性特点，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。
4、聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定;开设赌场的赌博方式则多样，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。
赌场获利5万元以下如何判断刑罚？
律师回答
摘要：赌场的开设和赌博参与都构成犯罪，根据刑法规定，获利金额的多少会影响刑罚的程度。聚众赌博规模小、临时性，开设赌场规模大、持续性，且有明确的组织和分工。参与网络赌博的利润分成也会被视为情节严重。根据相关法律规定，赌博参与者和开设者都将面临刑事责任，刑罚的轻重取决于赌博的规模和违法所得的金额。
延伸阅读
结语：赌博行为无论规模大小，都构成犯罪，需承担刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条，聚众赌博或开设赌场者将受到刑罚和罚金的处罚。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，若赌资、利润、参与人数等达到一定数额，将被认定为情节严重，刑罚将更为严厉。聚众赌博与开设赌场的区别在于规模、组织形式、持续性和赌博方式等方面。无论何种形式，赌博行为均应予以谴责和打击。
法律依据
中华人民共和国刑法（2020修正）：第二编 分则 第六章 妨害社会管理秩序罪 第一节 扰乱公共秩序罪 第三百零三条 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
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