《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条规定:“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持;债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持;债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。”
这是关于让与担保这一非典型担保的规定，对此规定需注意:
1、需完成变更登记:房屋已变更登记到债权人名下
“当事人已经完成财产权利变动的公示”的意思是标的房屋已变更登记至债权人名下，而非仅仅已网签。陕西省铜川市中级人民法院(2021)陕02民终322号民事判决认为，商品房网签备案是政府部门依托其建立的商品房网上签约备案平台，规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，并不具有物权变动性质。在网签备案完成后，房屋预告登记、抵押贷款等后续事宜方可进行。因此仅办理网签备案，不符合物权变动的公示原则。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第六十八条一款规定的是让与担保的一般情形，本案抵押物是不动产，不动产应当为债权人完成变更登记，仅签订让与担保合同，而未完成权利变动公示的，不具有物权效力。案涉房屋仅约定签订网签购买合同，并未完成财产权利变动的公示，因此，债权人对标的房屋不享有优先受偿权。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，即“流抵”的约定无效。既然“流抵”的约定无效，债权人自然不能要求法院确认其对标的房屋享有所有权。
虽然“流抵”的约定无效，但是“举重以明轻”，从当事人约定“流抵”条款可以看出，当事人之间存在以标的房屋做担保的意思表示，因此，在确认“流抵”的约定无效的同时，“退而求其次”，应当认定当事人之间以标的房屋做担保的约定有效，且当债务人不履行到期债务时，债权人可以对标的房屋折价或者以拍卖、变卖标的房屋所得的价款优先受偿。
3、债务人要求返还财产的条件
“债务人履行债务后请求返还财产......人民法院应予支持。”从此规定看，债务人履行债务是要求债权人返还财产的充分条件，但是，司法实践中还需注意，如果担保物是房产，债务人履行债务后请求返还财产的，法院还需审查此时的债务人是否具备购房资格:如果债务人此时具备购房资格，且不违背其他政策(如房屋限售期限的政策)，则法院可以支持将标的房屋变更登记至债务人名下;反之，如果债务人此时不具备购房资格，法院自然不可以支持将标的房屋变更登记至债务人名下(此种情形下，债务人不丧失诉权，可等其具备购房资格后再起诉，或者经双方一致同意可以采取折价等方式解决返还的问题)。
4、折价，拍卖、变卖清偿债务，需注意“多退少补”
“(债务人)请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。”这是实现债权的方式，符合担保的初衷，但是需注意，为避免变相“流抵”，对于折价，拍卖、变卖的价款与债权金额的差额，需“多退少补”。【我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多关于房产的文章，分享了很多经典案例，有兴趣的朋友可以找出来看看】
附:徐某与杨某民间借贷纠纷案
裁判要旨:债务人与债权人约定以其房产做担保并将其房产变更登记到债权人名下的，债务人未按约履行债务，债权人有权就担保物折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。
案情简介:2018年10月22日至10月23日期间，被告杨某向原告徐某共计借款126000元，口头约定月息5分，由被告杨某以其从案外人李某新、吴某红处购买的涉案房屋为涉案借款提供担保。后原告徐某以与案外人李某新、吴某红签订《银川市存量房买卖合同》、与被告杨某签订《房屋买卖合同》的形式，于2018年10月25日将该房屋不动产权转移登记至其名下。杨某未按约还本付息，徐某诉至法院要求杨某还本付息并对涉案房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利。
裁判观点【案号:贺兰县人民法院(2021)宁0122民初92号】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条第一款规定:“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，原、被告约定由被告杨某以其从案外人李某新、吴某红处购买的的位××县房屋为涉案借款提供担保，后原告徐某以与案外人李某新、吴某红签订《银川市存量房买卖合同》、与被告杨某签订《房屋买卖合同》的形式将该房屋不动产权转移登记至其名下，该行为系当事人双方为保障债的履行而设定的一种非典型的物权担保方式，该种担保合同合法有效，且该房屋没有抵押、查封等限制不动产的情形。故原告徐某要求对位于××县房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。
