建筑领域借用资质的现象比较普遍,住建部和各地的法院都出台了一些认定标准,我整理了一下,具体如下:
一、住建部
      《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条的规定,“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。”
      该办法第八条第一款第(三)至(九)项的规定为:“(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。”
二、北京高院
      《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条规定,“具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:
      (一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;
      (二)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;
      (三)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;
      (四)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。”
三、四川高院
      《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条规定“审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质(挂靠):
      (一)借用资质(挂靠)人通常以出借资质(被挂靠)人的名义参与招投标,借用资质(挂靠)人与出借资质(被挂靠)人之间没有产权联系,没有劳动关系,没有财务管理关系的;
      (二)借用资质(挂靠)人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质(被挂靠)人没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;
      (三)借用资质(挂靠)人承揽工程经营方式表现为自筹资金,自行组织施工,自主经营,自负盈亏。出借资质(被挂靠)人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户),不参与工程施工、管理,不承担工程技术、质量和经济责任的;
      (四)出借资质(被挂靠)人与发包人之间没有实质上工程款收付关系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付,或者仅是过账转付关系的;
      (五)施工合同约定由出借资质(被挂靠)人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备,实际并非由出借资质(被挂靠)人进行采购、租赁,或者出借资质(被挂靠)人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供证据证明的;
      (六)法律、行政法规规定的其他借用资质(挂靠)情形。”
四、安徽高院
      安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第4条规定,“同时符合下列情形的,应认定为挂靠经营,所签订的建设工程施工合同无效:
      (一)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;
      (二)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动,但与建筑施工企业之间没有产权联系,没有统一的财务管理,没有规范的人事任免、调动或聘用手续;
      (三)实际施工人自筹资金,自行组织施工,建筑施工企业只收取管理费,不参与工程施工、管理,不承担技术、质量和经济责任。”
五、江苏高院
      《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条的规定,“有以下情形之一的,应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”):
      (一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;
      (二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;
      (三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;
      (四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。”
第五条规定,“承包人之间具有下列情形之一的,可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”:
      (一)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;
      (二)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;
      (三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;
      (四)法律、行政法规规定的其他情形。”
六、挂靠的认定考虑的因素
      双方(挂靠人和被挂靠人)之间是否存在产权联系如股权
      双方之间是否存在劳动关系
      双方之间是否存在财务管理关系
      是否是各自独立核算
      施工现场(工地)的负责人或者重要的分管负责人与被挂靠人是否存在劳动关系、缴纳社保
      挂靠人是否只收取管理费,不参与施工等、不承担责任
      挂靠人是否自己施工、自主经营、自负盈亏
      双方是否仅仅是委托付款关系等