规章是由国务院部门或者省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的规范性文件,是我国法律体系中层级最低的一种法的形式,包括国务院部门规章和地方人民政府规章。根据行政诉讼法的规定,规章不能作为行政审判的依据,法院在审理行政案件时只是“参照”使用。规章要取得完整的法的效力,必须由法律明确授权,像行政处罚法授权规章设定行政处罚一样。目前,规章设定的行政许可比较多,存在的问题也多,因此,行政许可法草案没有授权国务院部门规章可以设定行政许可,但考虑到地方政府综合管理所辖行政区域的各项事务,授权省、自治区、直辖市和较大市的人民政府规章可以设定行政许可。
对是否应当授权地方政府规章设定行政许可,存在两种意见。一种意见不同意地方规章设定行政许可,理由是:(1)制定行政许可法的主要目的之一;就是要治理行政许可过多、过滥,而当前行政许可混乱的一个主要原因,就是规章设定的行政许可太多。保留地方政府规章的设定权,行政许可过多、过滥的问题可能依然得不到解决,取消地方政府规章的行政许可设定权,有利于控制行政许可的数量,是行政许可制度改革的发展方向;(2)根据立法权的规定,国务院部门规章与地方政府规章处于同一法律位阶,行政许可法草案没有授予国务院部门规章行政许可设定权,授予地方政府规章行政许可设定权,二者不平衡;(3)设定行政许可是给行政机关设定权力,给公民设定义务,根据现代法治精神,行政机关不能自己给自己设定权力,不能自我授权。地方政府是法律、法规的实施机关,按照设定权和实施权分开的原则,地方政府不应当有设定权;(4)设定行政许可属于立法行为,应当符合宪法和立法法确立的立法体制以及依法行政的要求,规章主要是为执行法律、法规而作出具体规定,不具有创设性的立法权,赋予地方政府立法权,不符合我国的立法体制。如果地方人民政府认为有必要设定行政许可,可以提请有立法权的地方人大及常委会制定地方性法规。这样,不仅有利于巩固和加强地方人大作为地方国家权力机关的作用,也有利于进一步落实依法行政,实现依法治国;(5)地方人大两个月开一次会,立法法没有对地方性法规需要几审通过作出要求,地方人大可以灵活掌握,能够及时地制定地方性法规,设定行政许可;(6)规章设定行政许可之后,一旦在执行中产生诉讼,法院在审理案件时,只是“参照”规章,司法上会产生难以确定的后果,给执法带来困难。另一种意见赞成赋予地方政府规章一定的行政许可设定权。理由是:(1)在中国这样一个大国,社会、经济情况发展不平衡,什么事都由中央管很难管好,往往一统就死,一放就乱。从国外的经验看,地方自主权扩大是发展趋势;(2)这几年政府对经济管理的思想发生变化,地方要促进经济发展,搞好投资环境,不会乱设行政许可,以前乱设许可的情况有所改变,赋予地方政府规章设定权不会有问题;(3)地方性法规制定的周期较长,设定权集中于地方性法规,不利于保障行政管理的效率。