根据相关规定,让实际施工人承担直接的付款责任,让非法转包工程的承包人承担连带责任,能够更好地制裁违法行为,遏制建设工程承包领域存在的非法转包现象,有利于维护交易安全,具有更好的社会效果和法律效果。
一、分包合同和总包合同约定不一致应该怎么样办
分包合同和总包合同约定不一致怎么办?我们先了解一下建设工程总承包合同,承包合同,分包合同的含义。将施工承包合同中的部分工程分包出去,为保障这种行为的履行,签订的合同叫分包合同,分包人按分包合同约定向承包人负责。总承包合同是施工承包合同的一种形式、将工作发包给具有相应资格的企业完成的一种行为,承包人按施工承包合同约定向发包人负责,维护双方的合法权益。分包合同必须服从于施工承包合同或施工总承包合同,分包人就分包合同向发包人承担连带责任;所以,总承包企业将承包的工程建设项目分包给其他单位时,应当签订分包合同。分包合同与总承包合同的约定应当一致;不一致的,以总承包合同为准。工程建设项目施工合同的签订,应参照使用国家工商行政管理局、建设部制订的《建设工程施工合同管理办法》的规定。建设单位必须在开工前向工程建设项目所在地县级以上人民政府建设行政主管部门或其授权的部门办理工程建设项目施工许可证手续。未取得施工许可证的,不得开工。
二、工程分包与工程转包有何区别
工程分包和转包的区别主要表现在:(一)在工程分包常识的分包中,承包人与分包人承担连带责任,在转包中,转包人与转承包人不承担连带责任;(二)分包只要不是分包建筑工程主体结构的施工内容或分包给不具备相应资质条件的单位等违法分包行为,则在发包人同意的情况下是为法律所允许的,而转包行为则被法律所禁止。(三)在工程分包中的非法转包是指承包单位承包建设工程后不履行合同约定,直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。(四)在工程分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人(即分包人)完成。也就是说,工程转包与分包的区别在于转包是违法的,在一定条件下分包是合法的,两者的定义也不同。
三、禁止转包分包的法律规定
禁止转包分包的法律规定不可非法转包。非法转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 违法分包是指下列行为:一、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;二、建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;三、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;四、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
【本文关联的相关法律依据】
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。