关于排除犯罪事由,我国刑法明文规定的只有正当防卫与紧急避险两种。但在刑法理论上和外国的刑法中,除了正当防卫和紧急避险之外,排除犯罪的事由还有一些其他的情况,主要有以下种类:
(一)依照法律的行为
依照法律的行为,是指具有明文法律依据的行为,直接依照法律作出的行为不为犯罪。例如,监护未成年人的行为,扭送现行犯的行为,法官在刑事审判中判处被告人刑罚的行为,等等。依照法律实施的行为有时会不利于或损害某些人,但由于这种行为具有明确的法律依据,属于正当的行为,不可能构成犯罪。必须注意,任何依照由法律直接授权的行为,法律都同时明文规定了实施有关行为的条件和要求,超出这些条件和要求的行为就会否定其正当性。因此,依照法律实施行为时必须正确理解和忠实于法律规定。
(二)执行命令的行为
执行命令的行为,是指基于上级的命令实施的行为。例如,根据命令上战场杀敌,根据命令逮捕人犯,根据命令执行死刑,等等。命令是上级对下级的指示和安排,具有支配性和强制性,因此,命令是管理和指挥的必要手段,对于按照合法程序下达的命令不能不执行。执行命令的必要性和对执行命令的严格要求,使得执行命令的行为成为排除犯罪的事由,通常不能将执行命令的行为作为犯罪,即便是执行错误的命令。但值得一提的是,第二次世界大战后,在对德国法西斯战犯审判的实践中,《欧洲国际军事法庭宪章》规定并由联合国大会确认了纽伦堡原则,该原则明确了侵略罪和战争罪等战争犯罪的个人责任,其中一项是:具体实施战争犯罪行为的人不能因遵令行事而免除其实施者个人的刑事责任,即实际实施战争犯罪的人,即使是遵照其所属政府或某一上级或长官的命令而行动,也不能因为其行为是执行命令而免除其作为个人犯罪的刑事责任。纳粹军队犯下的侵略罪行和战争罪行,有赖于其军人执行违反国际法的命令,但根据纳粹德国及其军队的法律,执行这种命令却是合法的,不执行命令才是非法的。在这种情况下,执行命令似乎两难:要么因执行国内法而违反国际法,受到国际军事法庭的审判;要么因符合国际法而违反国内法,受到本国军事法庭的审判。这的确是一个特例,是因法西斯德国奉行反人类的国家政策所造成的。当纳粹德国明显违背人类道义和亵渎基本良知的野蛮侵略行为和残酷战争行为通过其法律和命令实施时,实际上就已经强行将其军人陷入两难境地。但在一般情况下,执行命令的行为应当是排除犯罪的一个事由。
(三)正当业务的行为
关于排除犯罪事由,我国刑法明文规定的只有正当防卫与紧急避险两种。但在刑法理论上和外国的刑法中,除了正当防卫和紧急避险之外,排除犯罪的事由还有一些其他的情况,主要有以下种类:(一)依照法律的行为依照法律的行为,是指具有明文法律依据的行为,直接依照法律
正当业务的行为,是指为从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为。例如,监狱管理人员看押罪犯,医疗部门组织生产用于治病的少量毒品物质,医生给异性患者检查病症,等等,都是正当业务行为,不能将其视为剥夺人身自由、制造毒品、流氓猥亵等方面的犯罪。必须注意,正当业务行为的范围是有严格限制的,不能超出业务范围;同时必须遵守现实存在的该业务的行为准则。
(四)经权利人承诺的行为
经权利人承诺的行为,是指权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益,行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况。行为人损害的合法权益通常应是财产性的而非人身性的,例如,行为人可根据权利人的承诺将其珍贵物品砸毁,这属于排除犯罪事由,但是,不能根据权利人的承诺伤害或杀死权利人或权利人监护的人。当权利人的合法权益与其他主体的合法权益相联系或结合在一起时,或者,当行为人损害权利人合法权益必然累及其他合法权益时,即使有权利人的承诺,也不能将其作为排除犯罪事由。
(五)自救行为
自救行为,是指合法权益受到侵害的人,依靠自己力量及时恢复权益,以防止其权益今后难以恢复的情况。例如,盗窃犯从动物园盗窃了珍稀动物,饲养员及时以武力夺回,以免盗窃分子因缺乏喂养经验造成珍稀动物的伤亡,导致难以挽回的损失。通常,自救行为须符合以下条件:第一,合法权益已经受到侵害,侵害结束至行为的间隔一般不长。第二,通过正常程序很难恢复受到侵害的合法权益。第三,行为人的目的是恢复合法权益。第四,行为人既可以用强制性的夺回方式实施行为,也可以用不让侵害者知悉的秘密取回方式实施行为。第五,自救的行为与结果不能超出恢复合法权益的需要。六)自损行为
自损行为,是指自己损害自己合法权益的行为。例如,自己损毁自己所有的财物,自己伤害自己的身体,自己结束自己的生命,等等。在古代社会,自杀行为曾经被一些国家作为犯罪,但现代社会中的自损行为一般为排除犯罪事由。但也有例外,即在特定环境、特定条件、由特定主体实施的自损行为也会构成犯罪,例如,放火烧毁自己的房屋,但该房屋与他人房屋或公共设施相连;军人在战时自伤,逃避军事义务,等等。在这些情况下,自损行为不仅仅损害了自己的利益,也同时损害或威胁了他人合法权益或公共权益。
一、什么是指使部属违反职责罪
(一)客体要件。
本罪侵害的客体是正当行使指挥权的秩序。一切行动听指挥,坚决服从命令是对每一名军人的最基本要求。
(二)客观要件。
本罪在客观方面表现为滥用职权,指使部属进行违反职责的活动,造成严重后果的行为。
滥用职权即超越条例条令所规定的职责范围和权限,不正当地运用职务上的权力。军队条例条令对各级首长和指挥人员都规定了具体的职责范围和权限,不按照这些规定办事,将职权用在有损于国家和军队利益的地方,就是滥用职权。指使部属进行违反职责的活动,是指指使部属实施违反军人的共同职责、一般职责和专业职责的行为。这些违反职责的行为从其危害程度看,包括违反军纪的行为和一般违法行为,但不包括犯罪行为。因为指使部属进行犯罪活动虽然也属于进行违反职责的活动,但这种情况已构成共同犯罪,应技本法关于共同犯罪的规定进行定罪量刑,不能再按指使部属进行违反职责的活动看待。指使部属进行违反职责的活动分两种情况,一种是指使部属所实施的行为违背了部属所担负的职责,另一种是不正当地让部属履行职责。
造成严重后果是构成本罪的必要条件,通常包括造成人员重伤死亡的,造成重要武器装备、军事设施、军用物资严重毁损及其他严重责任事故的,影响部队完成重要任务的,引起严重事端的等。
(三)主体要件。
本罪的犯罪主体是特殊主体,是军队中的各级首长和其他有权指挥他人的人员。根据《内务条令》的规定,军人在行政职务上有隶属关系时,行政职务高的是首长,行政职务低的是部属;首长有权对部属下达命令,部属必须服从首长。因此,本罪的犯罪主体与侵害的对象之间必须有指挥与被指挥的隶属关系。这种隶属关系不仅限于军官和士兵之间的,而且也包括上级军官与下级军官之间的,甚至还包括士兵与士兵之间的。
(四)主观要件。
本罪在主观方面是过失的,即行为人应当预见自己滥用职权,指使部属进行违反职责的活动,可能会造成严重后果,但因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种严重后果。