最高院建设工程司法解释逐条解读第二十六条

第二十六条[实际施工人利益的保护]

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【条文主旨】

本条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。

《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑,《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。

三为了方便案件审理，《解释》第二十六条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人;实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。[29]

【理解与适用】

(一)制定本条规定的背景情况

建筑业是我国国民经济的支柱产业，对促进社会进步和提高人民水平发挥着重要作用。建筑业属劳动密集型行业，技术含量低，并吸收大量农民工就业。近几年来，由于建筑行业能够带动诸多相关行业的发展，因而建筑业的快速发展已成为一些地区的经济增长点。建筑行业迅速发展的同时，由于投资的不足，以及长期以来建筑市场存在供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业难以应对市场的竞争现实。一些资质等级高、信誉好的企业承揽工程相对难度较小，甚至承揽工程多，难以在合同约定的工期内完工。为了生存，一些没有资质或者资质等级低的建筑施工企业依托大企业，以转包或者违法分包为主要形式承揽建设工程。建筑市场上，转包和违法分包的现象大量存在，有的工程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能依靠偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存。不规范的市场秩序和供大于求的市场供需关系，造成拖欠工程款的问题相当突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重，不仅影响了建筑市场的正常的交易秩序，而且也影响了社会的稳定。转包、层层转包就是转包人收取转包利润后，将其承包的全部建设工程转由他人承包的行为。由于转包人未实际施工且已经收取了转承包人交纳的转包利润，发包人是否支付工程价款与自己的利益无关，对发包人是否支付按期支付工程价款并不特别关注，也并不会向业主积极主张权利;而实际施工人由于与发包人没有合同关系，即使发包人欠付工程款，实际施工人也无法向发包人主张权利。在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，可能永远无法主张权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人(业主)主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定。实际施工人常常是资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍;拖欠实际施工人的工程款也就是拖欠农民工工资。违法分包、转包合同无效，施工人也有过错，但按照本解释第二条及第三条第一款规定，在建设工程经竣工验收合格或者修复后经竣工经验收合格的，应当按照合同约定支付工程价款或者减价支付工程价款，合同无效也不应当分文不给，这样规定是符合实际情况的。本条是根据本解释实体规定，赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，其目的在于保护农民工利益。

(二)条文解读

1.转包人、违法分包人、实际施工人概念

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部规章《建筑安装工程总分包实施办法》对工程转包的定义为：建筑施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。“所谓工程转包，是指建筑安装工程承包合同的承包人不履行合同义务，将其承包的工程转给他人施工，不对工程承担技术、质量、经济等法律责任的行为。”[30]“转包的表现形式主要是两种：一是将全部工程转包;二是将全部工程肢解后以分包的名义转包。总承包人违反分包合同约定，将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工的，或者分包单位违反分包的规定，将承包的工程再次包给其他施工单位施工的，均属转包行为。”[31]“从民法的角度讲，转包属于第三人代替债务人履行债务的行为，并构成违约，行为人应承担违约的民事责任。”[32]

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

转包与分包极易混淆。如何区分呢?“转包实质上建筑工程的(总)承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或者虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。查处转包行为，在施工过程中主要核查六个方面内容：(1)核实承包合同的主体是否变更或者实际上已变更。(2)检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时是否一致;(3)检查其行为(包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等)的落实情况;(4)核查其管理人员的到位情况;(5)核查工程项目的原材料是否由承包人供应;(6)核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所拥有。”[33]实际施工人的内涵在本司法解释第二十四条的释义中已作出解析，不再重复。

2.条文解析

本条为两款。第一款为程序性规定，第二款分别规定了程序和实体两部分内容。第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。如前所述，实际施工人主要是指转承包人和违法分包的承包人。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的两造，是合同的相对人。由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方向另外一方起诉主张权利的，人民法院应当受理，对此毋庸置疑，不会产生歧义。本款在此出现主要是倡导性的，告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其发包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先应当向合同相对方主张权利，而不是向发包人(业主)主张权利。

第二款规定的是特殊情况，即在程序上，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。在程序上讲，当事人包括共同被告和第三人，第三人有可分为有独立请求权第三人和无独立请求权的三人两种。第三人表明与本诉是两个法律关系，或有牵连，或对本诉当事人讼争法律关系有独立请求权;而共同被告则是与业主存在承担连带责任的情形。在实体上存在某些特殊关系，如债务人与担保人、共同侵权人、共同共有人、合伙人、挂靠集体组织的个体工商户、个人或者私营企业、集体组织等之间，由于存在紧密联系的特殊的实体法律关系，体现在程序上就是必要的共同诉讼。本款的含义首先是实际施工人以发包人为被告向人民法院起诉主张权利的，人民法院应当受理。其次是实际施工人为原告以发包人为被告的诉讼中，法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人，追加为哪一种当事人应当视情况而定。

解析本款条文后人们不禁发问，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，如何成为共同被告呢?发包人与转包人、违法分包人为何能够成为共同被告呢?

第一个问题，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性。什么是合同相对性呢?“合同相对性，在大陆法系中称为‘债的相对性’，该规则最早起源于罗马法。在罗马法中债被称为‘法锁’，意指‘当事人之间之羁束状态而言’，换言之，是指债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，而物权是支配权，所以债权不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生效力。尤其是对两种权利的侵权和司法保护之上，债权和物权是不一样的”[34]。“债权关系的主体都是特定的。因为债权关系发生在享有权利的债权人和承担义务的债务人之间，他们都是特定的人。例如，财产关系所生之债，一方是出租人，另一方是承租人，他们都是特定的人。所有权关系则不同，所有权关系是特定权利主体和不特定的义务主体之间的一种民事法律关系。……债权关系和所有权关系的权利主体虽然都是特定的，但义务主体则不同，前者是特定的，后者是不特定的。这是债权关系与所有权关系的重要区别之一。由于债权关系的义务主体是特定的，所以债权就称为相对权或者对人权;而所有权的义务主体不是特定的，所以，所有权就叫做绝对权或对世权”[35]。“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务债权人之权利，乃同一法律关系上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性，与物权所具有得对抗一切不特定人之绝对性不同”。[36]

第二个问题是本条涉及的合同相对性问题。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为当事人。实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，他们之间是合同相对方，发生纠纷后互为被告向人民法院起诉不存在突破合同相对性问题。只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。实际施工人与转包人和违法分包人之间具有合同关系，转包人与违法分包人与发包人(业主)具有合同关系，实质上讲，三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法律关系，实际施工人以业主为被告提起诉讼存在突破合同相对性问题。学者认为[37]，“转包关系中的第三人是指第二份承包合同中的承包人或称再承包人，他相当于第一份合同的当事人来讲乃是第三人，而不是第一份合同的当事人。从性质上看，转包行为实质上是承包人在订立第一个承包合同且不终止第一份合同效力的前提下，又与第三人订立转包合同，两份合同尽管在内容上有相同或者相似性，但二者的合同当事人是不一样的，他们将依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。因此，如果第一个承包合同中的承包人不能履行合同义务，应由其承担合同责任，而不能由第二个合同中的当事人代其承担责任。如果第二个合同中当事人为第一个合同中当事人承担责任，显然违背了合同相对性的原理。”同样，依此推论，第一个合同中的发包人为第二个合同中的发包人承担责任同样存在违背合同相对性原则。作者亦认为，转包合同、违法分包合同关系中的承包人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则;只有特定情况下，以准许突破合同相对性作为补充。转承包人与发包人(业主)之间已经全面实际履行承包人与发包人(业主)签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，人民法院可以追加转包人为共同被告。其他情形下，即在违法分包合同和转包合同的承包人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管上述两种合同无效，也应当受合同相对性的制约;违法分包和转包的承包人以其发包人即违法分包人、转包人为被告起诉时，人民法院可以视情况追加发包人为第三人。第三人的诉讼地位表明发包人(业主)与本案原被告为两个法律关系，或者对本案原被告讼争的标的具有全部独立或者部分独立的请求权，或者本案处理结果与其存在法律上利害关系。

第三个问题，为何可以追加发包人为本案当事人并由其在实体上对欠付工程款承担责任呢?首先，一些纠纷中，发包人对承包人转包或者违法分包的情况是清楚的，对施工人施工的事实予以默认，与实际施工人实际履行合同，违法分包合同或者转包合同无效，应当说发包人在主观上存在过错，也应承担过错责任。其次，在实务中由于转包人、违法分包人取得转包、违法分包利益后并不关心发包人是否按约定的数额和期限支付工程价款，在发包人欠付工程价款时并不积极主张权利，而实际施工人投诉无门，在程序上受合同相对性制约不能以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼;实体上，即使发包人欠付工程价款，只要转包人或者违法分包人不向发包人主张权利，实际施工人就无法向发包人主张权利。此外，由于违法分包人或者转包人怠于主张权利，还有可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。应当讲，在合同无效的情况下，合同相对性应对弱化，在程序上人民法院可以视不同情况追加发包人为第三人或者共同被告，在实体上发包人对欠付工程价款承担责任的规定有利于保护实际施工人权益。第三，本条规定有利于保护农民工利益。现阶段，清欠农民工工资是当前和今后一个阶段党中央和国务院的重点工作，也是一项紧迫的政治任务，在不违法现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工利益。

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