我国刑法理论界对此问题的通说认为,中国现行刑法典所规定的“刑罚执行完毕”,是指在我国的有罪判决和刑罚执行。因而在外国受过刑罚的人,不等于曾受我国的有罪判决和刑罚执行,所以前罪如果在外国受过刑罚处罚并实际执行的,之后又在法定期限内在我国犯罪的,不能与后罪一起而构成累犯。基本理由是:“外国法院之裁定对于本国并无判力,不足为累犯加重之基础。”因而外国法院的审判,不认为是成立累犯的前提条件。有的学者因而还提出了此种情况的处理方式:“凡是受刑人在国外实施犯罪行为,经外国法院审判并执行刑罚,其罪依照我国刑法应负刑事责任,进入我国境内又犯罪的,应该不承认外国法院审判效力,国外之前罪与国内之后罪并合审理。”
德国的立法例也是采取和我国通说相同的主张。德国刑法典第48条规定:“行为人以前至少两次在本法效力范围内因故意犯罪受刑罚处罚的,且因一次或者数次犯罪被判处三个月以上自由刑,现在又故意犯罪……”属于累犯。换言之,上述法条意味着除根据本国法律所裁决的犯罪以外,在其他国法律效力之下所被判处之前罪,不能与发生于本国之后罪一起而构成累犯。
根据现行刑法第10条的规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。”即是说,我国对外国刑事判决采取“消极承认”。我国一般不承认外国裁判的效力,且一般只有在民事诉讼中对民事判决有承认国外判决的做法,因而在国外犯罪被判处刑罚并实际执行,而后又在国内犯罪并应判处有期徒刑以上刑罚,不构成我国刑法意义上的累犯。但这种规定是否科学呢?笔者认为,刑法的这一规定,对于某些特殊情况的出现,难以在法理上做出合理的解释。同样,笔者认为通说(学界称之为否定说)过于武断,因此不可取。国内也有学者批驳这一观点而提出了与通说相对的肯定说和折衷说。
肯定说认为,如果对国外的刑事判决采取积极承认的做法,则无疑应宣告为累犯。我国采取的是消极承认,尽管如此,仍应认定为累犯。因为消极承认的前提是考虑到行为人在外国受到刑罚处罚的事实,而免除或者减轻刑罚;同样,当行为人于我国再犯新罪时,我国法院也应该考虑行为人在外国受到刑罚处罚的事实,如果符合我国刑法规定的累犯条件,就应以累犯论处。这与消极承认是完全统一的,而不是矛盾的。笔者认为,肯定说把国外的判决不加选择地一律予以承认,有可能会破坏我国的司法独立并且会造成跟我国刑法规定的管辖权基本原则相冲突。
相比肯定说过于笼统,否定说过于武断而言,笔者认为,折衷说还是比较可取的,但是折衷说又显得过于宽泛了,折衷说认为只要依照我国刑法应当追究刑事责任就可以作为构成累犯的前提条件,这明显是超出了我国刑法规定的消极承认范畴。因为我国和外国的累犯构成要件在罪次和罪质上都不大相同,而且即使相同,对同一罪的处罚也是不尽统一的,这样就会造成认定的困难而给我国刑事审判实践带来许多不必要的麻烦。所以,笔者认为,应当对折衷说作出一定的限制,不能凡是依照我国刑法应当追究刑事责任的都可以作为构成累犯的前提条件,而应该结合我国刑法第9条作出规定,使累犯在涉及到外法域时有一个共同的标准,而不至于盲目。刑法第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”也就是说,对那些国际犯罪的犯罪人在经过外国审判并实际执行刑罚的,而后又在我国触犯有期徒刑以上罪的,可以构成我国刑法意义上的累犯。因为目前我国签订的有关国际犯罪的条约,其中规定的都是严重危害国际社会和人类安全的犯罪,如果对这些犯罪人在经过前次刑罚处罚后在我国又再次在一定的时期内犯罪不以累犯论处,将达不到刑法特殊预防的目的,而且也是与我国累犯的设置初衷相违背的。所以笔者认为,可以用刑法修正案的方式规定对那些我国刑法第9条中所规定的国际犯罪的犯罪人,在经过国外判决并执行有期徒刑以上刑罚的,在过后一定时间内又在我国犯罪并应判处有期徒刑以上刑罚的,可以构成累犯。
折衷说则认为,犯罪分子曾在国外故意犯罪的,一般不能作为我国刑法规定的构成累犯的条件而对其从重处罚。但如果在国外故意犯罪,经我国法院审理并判处刑罚的,仍可作为累犯的条件。持折衷说的学者较多,有的对此还作了进一步深入的分析,认为对此问题要分别两种情况,区别对待:
其一,如果行为人在国外实施的行为,并未触犯我国刑法,那么,即使受到外国司法机关的审判并执行了刑罚,也不能作为我国刑法规定的构成累犯的前提条件。
其二,如果行为人受外国司法机关审判并执行刑罚之罪,依照我国刑法也应当追究刑事责任,则我们可以承认其已受刑罚执行,也可以依照我国刑法再次进行处理。如果承认外国司法机关所作判决的效力,且执行的刑罚也是有期徒刑以上,便可作为累犯构成的前提条件,该罪犯在一定时间内回到我国实施一定之罪的,便可以构成累犯。如果我们不承认外国司法机关判决的效力,而是待犯罪人回国后又进行了处理,那么,即使外国司法机关所作的判决是有期徒刑以上并且已执行,也不能成为构成累犯的前提条件。犯罪人经过外国司法机关判决并执行刑罚后,无论何时回到我国,也无论犯什么样的罪,均谈不上构成累犯的问题。
一、毒品再犯与一般累犯的区别有哪些
毒品再犯与一般累犯,两者并非同一概念,而是两个不同的法律名词,正确认定两个概念,对法条适用和定罪量刑具有十分重要的意义。
(一)两者对前后罪犯种类规定不同。
一般累犯前后罪的罪种,除过失与危害国家安全罪以外,前后罪都是普通刑事犯罪,或其中一罪是普通刑事犯罪,另一罪是刑法上任何一种故意犯罪,都具备构成一般累犯的要件。毒品犯罪的再犯先后所犯的罪限定为《刑法》第356条规定的那五种形式,即走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品,前后罪只要有一点不符合,即不再采用毒品再犯的从重来加以定罪量刑。
(二)二者在刑罚上的要求不同。
一般累犯明确要求犯罪分子所犯的前罪与后罪所判处的或应判处的刑罚在有期徒刑以上,这是一般累犯的刑度条件。也就是说,构成累犯的前罪被判处的刑罚与后罪应当判处的刑罚均须是有期徒刑以上刑罚,否则不构成累犯。前罪“被判处有期徒刑以上刑罚”是指人民法院根据犯罪的全面情况,最后在判决书中所判处的刑罚,同时,“有期徒刑以上的刑罚”除了有期徒刑以外,包括死缓和无期徒刑这二种法定刑,而后罪“应当被判处有期徒刑以上刑罚”,是指根据后罪社会危害性的大小,人民法院最后确定其宣告刑是否为有期徒刑以上的刑罚。毒品犯罪的再犯,对前后罪所受刑罚的轻重没有加以规定。只要求前罪是判过刑,至于被判处的是主刑或附加刑、实刑或缓刑没有限制,且后罪应判何罪何刑也没有要求。
(三)两者时间间隔的要求不同。
一般累犯之后罪必须在前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年内实施。所谓“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕,不包括附加刑在内,主刑执行完毕而附加刑尚在执行中的犯罪分子又犯新罪,不影响其构成累犯。被宣告假释的犯罪分子,假释考验期满也应当认为是刑罚执行完毕,如假释考验期内又犯新罪,不按累犯论,以数罪并罚加以处理。但缓刑期满并非刑罚执行完毕,而是原判刑罚不再执行,因此缓刑期满以后又犯新罪,不构成累犯。前后五年间隔期限的计算方法是从刑罚执行完毕之日或赦免之日起计算;对于被宣告假释的犯罪分子,从假释刑满之日起计算。毒品犯罪再犯却没有对前后罪的时间间隔加以限制,不论经过多少年,只要再犯《刑法》第356条规定之罪的,都要从重从严处罚。
(四)法定从重规定的要求不同。
《刑法》第74条、第81条分别规定,对于累犯,适用缓刑,一般累犯除了应当从重处罚以外,还不能适用缓刑和假释。这是因为累犯的主观恶性大,适用缓刑、假释难以防止其再犯新罪,而且要对其从重处罚,只有通过关押才能有效地对其实行改造。毒品犯罪再犯却仅有从重的规定,这不及一般累犯法定从重的程度与要求严格。