摘 要:在刑法理论上必须对量刑规则和量刑体系进行研究，才能为量刑规范化的实现在司法实践上提供理论支持和操作规范。量刑规则的研究离不开具体罪名的量刑研究，每一个罪名的量刑都具有刑法量刑规则的共性，只有通过具体罪名的研究发现量刑规则的共性，才能够为实现量刑体系化打下基础。同时，量刑规则的研究离不开具体的犯罪情节，通过发现量刑规则与犯罪构成和量刑情节之间的关联，明确加重处罚的情节类别，区分从重情节与加重情节之间的关系，使量刑规则的适用具有普遍性，才能够为司法实践中千变万化的案件提供量刑依据，进而实现量刑的罪刑相适应。
关键词 量刑规则;量刑体系;犯罪情节;从重情节;加重情节
(基金项目 2019年度国家检察官学院科研基金资助项目:“常见罪名量刑建议精准化研究(10个以上罪名)”GJY2019C01的阶段性成果)
一、强奸罪量刑研究现状及其发展方向
第一，目前我国刑法理论比较注重强奸罪的定罪研究，量刑研究较少。笔者在研究强奸罪的量刑期间，翻阅多本法学著作、查找相关论文，发现多是影响定罪的犯罪构成和犯罪情节方面的论述，对于量刑规则和定罪与量刑之间关系的论述十分有限。然而罪行均衡的实现，需要对量刑进行深入研究，但是现阶段理论界对于该罪名的研究则更趋向于定性，而非定量。
刑法的内容包括定罪和量刑两个方面，二者在刑法理论和实践中具有同等重要的地位。意大利法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中指出，刑罚的本质
不是报复，罪行对称才是使刑罚发挥最佳效能的策略1。由此可见，只有通过刑罚体系以及定罪与量刑之间关系的研究，才能够真正实现刑法惩罚犯罪的立法目的。
量刑研究多限于单独的量刑情节，未能实现量刑研究的体系化。例如，强奸罪的五种法定刑升格条件中的“公共场所”“当众”含义的解释，“致使被害人重伤、死亡”原因范围的限定等量刑情节的研究，都主要集中在定性方面，缺少对量刑体系的阐述。
然而，刑法理论的研究是为了更好的指导实践，单独量刑情节的研究使得研究范围局限于一些常见的犯罪情节，这种头疼医头脚疼医脚的研究方式，难以应对实践中千变万化的犯罪情节，如何选择准确的量刑区间考验着司法者的智慧。我们也看到，在司法实践中常常会出现的一些同案不同判、量刑畸轻畸重的案件，成为了社会关注的热点，量刑结果能否实现罪刑均衡直接影响着法律的权威。
强奸罪研究的不断丰富，为量刑规范化究打下了基础。
强奸罪在中国的发展中古今异同。从定罪上来看，《大清律例》中规定，只有在强暴者使妇人不能挣脱并且有人知晓的情况下，才能认定为强奸罪，如果妇女在被强暴的过程当中，开始反抗，后来放弃反抗使得强奸行为得逞，对于强暴者则不按照强奸定罪。现行刑法规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为，并在侵害法益方面采取了违背妇女意志说。我国关于强奸罪的规定实现了从古代不利于保护妇女权益到有利于维护妇女权益的转变。近几十年，随着人们对女性性自主权重视程度的不断增加，制度和法律方面的保护也更加完备，女性被害人更愿意选择通过法律手段维护自身的合法权益。
从量刑情节上来看，古今法律规定出现了根本性的转变。例如《大清律例》中规定，如果不是在强奸的时候抓获了强奸者，对强奸者不定罪处罚;如果被强奸的妇女怀孕了，被强奸的妇女虽然有证据证明自己是被强奸后怀孕，但是却无法证明是奸夫所导致的，则对被强奸怀孕的妇女判处刑罚。这种不利于被害人的法律规定源于时代的认知与社会的文明程度，很难想象在现代法治社会中会出现类似的规定，对于因强奸而导致怀孕的妇女现代法律给予的是保护而不是惩罚。现行有关规定已经将强奸致人怀孕作为了一项量刑情节，在强奸罪的量刑上对该犯罪结果进行考量。
在世界范围内，强奸罪的研究也呈现出不断发展的趋势作为判例法国家的美国，通过立法和判例进行犯罪情节的发展，对强奸罪的定罪情节实现了从不利于女性到有利于女性控诉的转变2。日本通过刑法典和单行刑法等方式对强奸罪的定罪与刑罚形成了系统化的规定。3
一直以来，我国刑事法律研究存在重实体轻程序，重定性轻量刑的问题，理论界对于量刑规范化和自由裁量权之间的取舍也依然存在争论。然而，随着社会文明程度的发展和女性社会地位的提高，强奸罪的内容在法律范畴内不断丰富，量刑研究不足与犯罪行为多样性之间的矛盾日益凸显，实现量刑规范化研究是法律研究的必然趋势。因此，本文将通过分析强奸罪的罪与罚，探讨强奸罪犯罪情节与量刑之间的关系;通过分析强奸罪的量刑规则，构建强奸罪的量刑体系，进而实现强奸罪的罪刑相适应。同时，本文也希望能够为刑法量刑体系的研究提供一些参考。
二、加重的犯罪构成与量刑情节
我国刑法将犯罪情节分为定罪情节和量刑情节。量刑的研究离不开量刑情节的研究，量刑的依据源于犯罪情节对法益的侵害程度。量刑情节又分为基本的犯罪构成和加重的处罚情节。张明楷教授认为，将加重处罚情节区分为加重的犯罪构成和加重处罚的量刑情节，在判断犯罪行为的犯罪形态及量刑上具有重大意义。4那么这种区分方式是否具有合理性和普遍性呢?
故意的结果加重犯与过失的结果加重犯。根据行为人对加重结果的心理态度，本文将结果加重犯进一步区分为故意的结果加重犯和过失的结果加重犯。
强奸罪第三款第五项，关于致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的规定，属于结果加重犯，而行为人对于造成被害人重伤、死亡或者其他严重后果则可能存在故意和过失两种主观形态。例如，行为人打算通过可能造成被害人重伤或死亡后果的暴力实施强奸，但由于意志以外的原因在实施暴力行为后没能实现强奸的目的，这种情况应当属于结果加重犯的未遂，按照加重犯罪的法定刑适用刑法总则关于犯罪未遂的规定;如果行为人在强奸过程中没有造成被害人重伤或者死亡的故意，而是由于被害人的身体原因产生了重伤、死亡的后果，或者因为被害人心理脆弱，在被强奸后实施了自杀的行为造成重伤或者死亡的后果。此时行为人对于加重结果的产生应当属于过失，而过失犯罪是不存在未遂状态的，因此在这种情况下应当直接按照升格的法定刑进行处罚。
本文认为，故意的结果加重犯存在未遂的犯罪形态，而过失的结果加重犯则不存在未遂的犯罪形态。因为犯罪构成的主观方面包括故意和过失两种过错形式，而过失不存在未遂形态，因此对于行为人因为过失造成的更为严重的损害后果，并不能出现基础犯罪的既遂和过失的加重犯的未遂情况，所以加重的犯罪构成这一说法并不完全成立。因此，过失的结果加重犯应当是一种量刑情节，而非加重的犯罪构成。
(二)行为加重犯与结果加重犯。根据上述分析，是否加重的犯罪构成就等同于故意的结果加重犯了呢?根据法定刑升格条件的表现形式，本文尝试将加重的犯罪构成分为结果加重犯和行为加重犯进行讨论。根据加重犯罪构成存在未遂的理论，那么行为加重犯是否也存在的未遂形态呢?因行为犯不存在过失犯，在此本文探讨的是主观故意情况下的行为加重犯。
强奸罪第三款第三项，关于在公共场所当众强奸妇女规定，按照张明楷的加重犯罪构成理论，属于加重的犯罪构成要件，存在加重犯罪构成的未遂形态，应当按照加重犯的未遂进行处罚。然而，在公共场所当众这一特定条件下，从行为与结果的逻辑关系上来看，应当是行为人选择公共场所当众的行为在前，强奸行为在后，因此在公共场所当众并不能成为强奸行为的结果，所以在公共场所当众强奸妇女的犯罪情节不应属于结果加重犯，而应当按照行为加重犯进行探讨。
由此可见，在公共场所当众强奸妇女未遂属于一种具体的加重行为。那么在强奸罪的基本犯罪行为已经既遂的情况下，是否存在行为人想要在公共场所当众进行强奸，因为意志以外的原因而未能实现的情况呢?显然这种说法并不成立，也很难想象因为行为人想要在公共场所强奸妇女没有实现而在一个密闭环境下强奸了妇女的情形下，法律却要对其欲而未能的情况按照法定刑升格的未遂进行处罚。所以，加重行为本身并不存在既未遂的说法，犯罪行为的既未遂决定于基础犯罪的既未遂。因此，对于行为加重犯不应按照犯罪构成理论进行探讨，而应当将其作为一种纯粹的量刑情节。加重行为的出现必然会适用法定刑升格的规定，而不同于结果加重犯可能出现加重犯罪构成的未遂。
本文认为，只有在故意犯罪的结果加重犯中才可能出现基本犯罪既遂，加重犯罪构成未遂的情况，量刑时按照加重犯罪的法定刑适用未遂的规定;过失的结果加重犯罪和行为加重犯都应直接按照升格法定刑进行处罚，因为加重犯罪构成本身存在未遂的形态，而过失犯罪和行为加重犯本身并不存在未遂的形态，通过加重的犯罪构成进行分析并不具有实际意义。
三、从重情节与加重情节
在明确了犯罪情节的构成体系之后，本文将通过探讨强奸致人怀孕这一犯罪情节，来进一步分析如何判断某一具体犯罪行为应当属于哪种法定的犯罪情节，进而确定该具体犯罪行为的量刑层级。
(一)影响强奸致人怀孕量刑的因素。从法益侵害的角度上来看，通说认为强奸罪侵犯的法益是女性的性自主权，然而怀孕属于生育权的范围，因此侵犯生育权并非强奸罪应有之意;从犯罪行为的既遂标准上来看，强奸罪惩罚的是违背妇女意志强行和妇女发生性关系的行为，属于行为犯而非结果犯，怀孕的结果不是强奸罪的构成要素，不影响强奸罪的认定。因此，怀孕作为超出强奸罪法益保护的附属结果，并不在强奸罪的犯罪构成之列，而属于影响量刑的犯罪情节。那么强奸致人怀孕属于强奸罪的从重还是加重情节，本文将从以下几个方面来进行探讨。
第一，流产对被害人身体的损害程度。有人认为，是否造成怀孕后果不能成为对被告人进行加重处罚的充分要件，就怀孕结果本身而言，怀孕系强奸的附随后果，因发现怀孕的阶段及采取干预措施的不同，对被害人身心伤害的大小存在很大差异，严重程度也有很大的区别5。本文同意这种观点，因此判断怀孕后果能否作为法定刑升格的条件，首先需要明确的就是怀孕对被害人的伤害程度。
根据《人体损伤鉴定标准》外伤性先兆流产是轻微伤;外伤性难免流产，外伤性胎盘早剥是轻伤二级;损伤致早产或者死胎，损伤致胎盘早期剥离或者流产、合并轻度休克是重伤二级。从流产对人体的损伤程度上来看，怀孕阶段及采取干预措施不同对人体造成损伤的程度也不尽相同，因此，量刑时应当根据流产对人体产生的损害程度选择相应的量刑档次。
生产对被害人生育权的侵犯。怀孕的后续情况可以分为两种情形，一是流产(包括人工或自然流产)，二是生产。强奸造成怀孕的后果，不仅侵害了被害人的性自主权，也侵害了被害人的生育权，但是对生育权的侵害程度是否达到了刑法所要保护的程度?如果达到刑法保护的程度，那么刑法又应当对其采取何种程度的保护，才能做到罚当其罪呢?
根据被害人对生产的态度，可以将强奸致人怀孕以后生产的情节分为以下两种情形，一是自愿生产，二是被迫生产。在强奸致人怀孕的情形下，自愿生产的情况实属罕见，从被害人心理角度该结果对其影响也可以忽略不计，因此本文主要探讨的是后一种情形。
从对生育权的侵害方面来看，作为强奸罪的“毒树之果”，因无奈生产的孩子与正常生产的孩子对被害人生育权的影响存在根本差异。生育权包括生育和不生育的权利，生产是对被害人不生育权利最为严重的剥夺，丧失生育能力是对被害人生育权最严重的剥夺，因此孩子的出生对于被害人的影响不亚于生育能力丧失的程度。
从法律鼓励减少对被害人损害方面来看，行为人在被害人怀孕到生产期间有足够的时间中止犯罪行为或者采取弥补措施，进而减少对被害人可能造成的伤害，对此法律可以通过量刑的增减进行规范。
因此，只要造成被害人出于无奈生下孩子的，就应当按照升格的法定刑进行加重处罚。对于采取有效措施减少对被害人的侵害的，可以从轻或者减轻处罚。
第三，强奸罪的量刑体系。强奸罪有两个量刑区间，一是基本犯罪的量刑区间，二是加重犯罪的量刑区间。影响强奸罪基本犯罪构成的量刑情节应当是和强奸罪的基本犯罪构成相关的要素，如暴力伤害程度、胁迫手段的恶劣程度、犯罪对象人数、实施侵害的次数、造成伤害的程度等。强奸致人怀孕的也应当按照其对人体产生的损害程度进行处罚，对于流产且没有达到重伤程度的，可以参照故意伤害轻伤为三年以下有期徒刑的量刑标准，在第一个量刑区间内从重处罚。
强奸罪的加重处罚情节中规定了五项法定加重情节，其中第一项奸淫幼女情节恶劣的和第五项造成其他严重后果的，可以用于强奸致人怀孕的情形。对于第一项的情节恶劣应该包含哪些情形，目前并没有明确的标准，但是通过第五项关于致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的规定，我们可以明确造成其他严重后果要与重伤、死亡的危害程度相当。因此对于强奸致人怀孕后造成重伤后果的情形，应当加重处罚。
通过上文关于行为加重犯和结果加重犯的论述，我们可以发现，虽然均为加重情节，但是二者作为法定刑升格的原因并不相同。强奸致人怀孕作为结果加重犯，更适合适用于重伤、死亡后果等人身或精神伤害相似程度的犯罪。因此对于强奸致人怀孕而产生重伤后果的，应当适用强奸罪第三款第五项关于造成其他严重后果的规定。
第四，多个量刑情节并存的量刑。笔者在研究强奸罪量刑期间发现，强奸致人怀孕并非强奸罪的应有之意。也就是说，按照普通的强奸罪的犯罪情节，就可能达到强奸罪第一个量刑区间的最高刑罚，若再产生怀孕这一超出强奸罪第一个量刑档次的侵害后果，再按照第一个量刑区间进行处罚难以实现罪刑相适应的刑罚要求。本文认为，对于这一量刑现象属于处于两个量刑区间黄金分割点上的问题，为犯罪情节的量变产生的量刑档次的质变，此时应当按照强奸罪第三款第一项关于强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的规定加重处罚。
(二)强奸幼女怀孕的量刑。有人提出强奸幼女致其怀孕或自杀属于造成其他严重后果的观点，并从对幼女的生理、心理伤害程度、怀孕并非强奸的自然附随结果、怀孕属于加重结果并非量刑情节等角度进行了阐述6。本文并不赞同这种说法，该观点探讨问题的逻辑有失偏颇。
首先，强奸致人怀孕不能因为妇女和幼女的年龄划分就认为对二者伤害程度存在本质差异。刑罚之所以对强奸幼女致其怀孕进行比强奸妇女致其怀孕更重的处罚是因为法律对未成年人的侧重保护。强奸罪第二款关于奸淫不满十四周岁的幼女从重处罚的规定，已经表明法律对性侵未成年人的情形做出从重处罚的规定，无需在对性侵未成年人造成其怀孕的结果中进行重复评价。
其次，2013年10月23日两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条规定，造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的，属于更要依法从严惩处的情形。这一规定也没有将强奸幼女致其怀孕的情节直接规定为加重处罚的情节。
最后，对未成年人的特殊保护也要受到损害程度的限制。上文中笔者已经表明，强奸致人怀孕的情形受到发现怀孕的阶段及采取干预措施的不同的影响，因此对于奸淫幼女致其怀孕属于从重还是加重的处罚情节，应当根据具体案件情况进行判断。
四、影响强奸罪量刑的其他问题
(一)张明楷认为在公共场所当众奸淫幼女的，应属于奸淫幼女情节恶劣，也就是说第三款第三项关于在公共场所当中强奸妇女的规定中不包含幼女。可见，张明楷的观点是为了解释强奸罪第三款条文中与第三款前两项中对于强奸妇女、奸淫幼女的重复规定，并且在第三项中却单独规定了妇女的问题7。对此本文存在不同观点。
第一，强奸罪第三款起始就规定了强奸妇女、奸淫幼女，因此本款中五种加重情形的侵害对象应当都包括了妇女和幼女。第二，从张的观点中，我们也可以看出其认可了在公共场所当众奸淫幼女的行为也应当属于法定加重处罚情节中，只是因为立法技术问题，将其解释为适用第三款第一项的规定。第三，奸淫幼女应当是在公共场所中当众强奸妇女的应有之意，毫无疑问我国在立法上对于未成年人给予了更大的法律保护，因此从法律原理上来讲，举轻以明重，在公共场所当众奸淫幼女的应当比照在公共场所当众强奸妇女情节从重处罚。第四，张的解释方法使法律解释出现了一个怪胎，对于第三款第一项中情节恶劣这种模糊条款包含了法律明确条款的含义，进而出现了法律解释的逻辑怪圈。第五，对于第三款起始与前两款的规定中的语意重复，本文认为这是一个单纯的立法技术问题，因为文字表述的局限性，倘若去掉前两项中的重复语句，第一项就变成了情节恶劣的，第二项就变成了多人的，显然这并不符合语言的表达逻辑。
因此本文认为在公共在场所奸淫幼女的，也应按照第三款第三项在公共场所当众强奸妇女的情形进行从重处罚。
封闭场所中面对多人进行强奸是否为加重处罚情节?笔者在从事司法实践工作期间，遇到过这样一个案例，两名同案犯在一封闭场所中造成两名被害人重伤昏迷后，不知有两个孩子在内屋另一房间，在一名同案犯在重伤昏迷同一房间的时候，行为人在与此房间相通的另一房间内对一名女被害人事实了强奸行为。
此情形下虽然不属于在公共场所强奸妇女，但是三人为众，此情形现场处行为人和女被害人外还有五人在场，应当属于当众强奸妇女。在公共场所的规定，是指行为人在不特定多数人可能看到或者感觉到的情形，本案的案发现场虽然不是公共场所，属于密闭场所，对于昏迷的两个人并不能说其丧失了感知能力，同时还没有被两名犯罪人发现在内屋的两个孩子也存在看到的可能，因此可以认为在这一密闭场所中出现了不特定多人的特征。
本案虽然没有在公共场所强奸妇女，但是却出现了与在公共场所相同程度的危害，应当按照强奸罪第三款第一项进行加重处罚。笔者认为对于此类特殊案件，适用法律不宜僵化，应当具体问题具体分析，根据案件情节做到罪刑相适应。
五、结论
通过对强奸罪量刑体系和量刑情节的分析，本文认为进行强奸罪的量刑规范化研究是法律发展的必然要求。
首先，刑罚是刑法的重要组成部分。笔者在对强奸罪的量刑进行研究期间发现，从嫖宿幼女到奸淫幼女对幼女保护程度的转变，以及女性成为强奸罪主体等法律规定的变化，表明了我国在强奸罪的犯罪构成和量刑情节的研究上的不断丰富，这也是刑法研究的必然趋势。
其次，强奸罪的量刑研究与社会的开放程度密切相关。社会的文明程度不断发展，女性的社会地位也不断提高，法律对强奸罪的规定实现了从不利于被害人到切实保障女性的性自主权的转变，女性被害人的心理也发生了从有苦难言到勇于通过法律武器维护自身的合法权益的转变。然而，现阶段我们对于强奸罪的研究仍然会受到现代社会发展状况的制约，未来学者们对这一罪名的研究依然存在较大的空间和更多的发展可能。
最后，强奸罪的量刑规范化研究具有重要的实用价值。第一，强奸罪的量刑研究有利于改善法律研究一直以来偏重于犯罪构成与犯罪情节，而忽视了定性与量刑之间的密切联系的问题;第二，强奸罪的量刑体系化研究有助于刑法量刑体系化的发展，促进刑罚的罚当其罪、罪刑相适应的实现;第三，量刑精准化的实现有助于充分发挥认罪认罚从宽制度的作用，同时这也是认罪认罚从宽制度发展的必然要求。
