摘 要:社保卡个人账户基金属于个人财产，持卡人到药店买药消费的是个人账户基金。刑法所保护的法益是参保人的债权，药店销售人员没有处分权限，不构成诈骗罪。社保卡在加载了金融功能后具有了银行卡的部分功效，行为人在完全违背参保人意愿的情况下，利用机器不能被骗、没有处分意识的情况，间接转移了财产占为己有，构成盗窃的间接正犯。
      关键词:社保卡; 诈骗; 盗窃;
      一、问题的提出及社保卡性质分析
      拾得他人社保卡在药店购买药品的行为定性一直存在理论分歧，第一种观点认为，行为人采用秘密窃取的方式，非法转移社保卡内资金，构成盗窃罪。第二种观点认为，行为人冒充参保人的身份，使得药店销售员产生了错误认识，并基于错误认识处分了财产，构成诈骗罪;还有观点认为构成信用卡诈骗罪或者侵占罪。笔者认为上述观点都有一定的缺陷，不符合犯罪构成要件。对于此行为应从社保卡的性质及法律关系、资金的归属、所侵犯的法益以及被害人认定等问题出发，准确定性。
      社保卡是由人力资源和社会保障部门面向社会公众发行用于人力资源和社会保障各项业务领域的集成电路(IC卡)，是社会保险经办机构为每一位参保人员建立基本医疗保险的个人账户。医疗保险基金是按照法律规定，由国家、个人和单位按照一定比例共同缴纳，用于支付参保人员在发生疾病时，按照一定比例缴纳医疗费用的一项资金。其中部分划入统筹基金用以住院费用的报销，部分划入个人账户用以参保人门诊看病、购买药品等，因此持卡人到药店购买药品消费的是其个人账户中的基金。由于社保卡内的个人账户资金可以继承，笔者认为个人账户资金属于参保人的私有财产，而医疗保险统筹资金是参保人享受的国家医疗保险待遇，是专款专用的公共财产，归国家所有。
      二、构成诈骗罪之否定
      有人认为药店是受害人，基于错误认识处分了财产，构成诈骗罪;有人认为社会保险经办机构根据管理服务需要，与医疗机构、药店等签订服务协议，基于协议医疗服务机构支付保险待遇，之后定时与社保机构结算，因此认定社保机构占有保险基金，基于协议药店具有处分权，药店销售人员基于错误认识的处分行为构成三角诈骗。笔者认为，上述观点错误地混淆了该行为的受害人，模糊了侵犯法益的客体，导致出现刑法逻辑上的认定错误，陷入了方法论的误区。
      首先，该行为的受害人是社保卡的参保人。对于诈骗罪，在受害人的认定时，不能简单地将处分人判定为承担损害后果的人，而应根据结果归属理论来认定，根据客观的事实分析财产损失，判断是否存在法益侵害，最终认定需要承担损害后果的受害人。行为人和药店是基于买卖合同建立的民事法律关系，行为人支付对价，药店提供药品，从而达成交易目的，这一过程没有财产损失，药店也不是受害者。对于社保卡，参保人的债权请求权的行使，是民刑交叉问题的干扰，是民事法律问题和民事赔偿问题导致受害人的认定错误。民事法律关系不是认定《刑法》犯罪构成要件的基础，《刑法》具有其独立的法益，只有在民事法律关系对于刑法所保护的法益妥当之时才予以考虑。基于《刑法》的法益独立性原则，在侵财案件中财产损失的受害人应向犯罪嫌疑人行使债权请求权。因此，参保人应向行为人进行追偿，而不是药店。无论从损害结果还是债权请求权来认定，药店都没有财产损失，不是受害人。
      其次，《刑法》所保护的法益是社保卡参保人的债权。对于认为构成三角诈骗的人来说，没有区分社保卡基金使用的区间范围。持社保卡到药店买药消费的是参保人私人财产的个人账户基金。社保卡绑定银行卡加载了金融功能，也就具有了借记卡的功效，能进行即时结算。社保卡内个人账户基金实际存入了所绑定的银行卡里，因而参保人对基金的所有权就转化成与银行之间的债权，当行为人转移占有社保卡内的基金，侵犯的是参保人的债权，即财产性权益。对于社保卡内个人账户基金，药店销售人员不具有处分权。
      最后，药店销售人员处分的是药品，而不是社保卡内的基金。“认定三角诈骗成立的核心问题在于，受骗者所做出的财产处分能否以及在何种条件下归属于财产的最终受害者，受骗者与受害人是否能构成一个归属统一体，即受骗者是否为受害者财产占有的辅助者。”社保卡内的个人基金是参保人的私人财产，药店既不是基金的占有者，也不是占有的辅助者，因此销售人员没有对基金进行处分的权限。根据交易的客观行为，销售人员是基于民事法律关系，在行为人支付了对价之后，对药品进行处分。根据《刑法》理论中素材同一性原理要求，受骗者处分的财产要与《刑法》所保护的法益具有同一性，而本案中侵犯的法益为债权，不是药品，因此，药店的销售人员的处分行为不是《刑法》所保护的对象，其并未参与到《刑法》的法律关系中。
      虽然从表象看销售人员是受骗者，并且基于错误认识处分了财产，似乎符合诈骗罪的犯罪构成要件，但是经过认真分析可以发现，行为人非法转移占有社保卡基金的行为，侵犯了参保人的债权性财产性权益，药店的售货员并未参与到《刑法》的法律关系当中，其处分行为也未触犯《刑法》保护的法益，因此该案不构成诈骗罪。
      三、构成盗窃罪之肯定
      拾得社保卡并使用的行为定性，盗窃罪和诈骗罪是区分的难点。盗窃罪也被称之为取得性犯罪，即行为人在完全违背被害人意愿的情况下转移财产的占有。“诈骗罪的成立需要以行为人和被害人发生交流为前提，只有在行为人和被害人之间就财产决策事项发生了意识互动，才能认定为诈骗罪，如果行为人和被害人之间以排除交流的方式直接获得对方财产，则为盗窃罪。”因此对于行为人的定性，应根据行为人的行为是否切断了受害者对于财产的控制和占有，行为人和受害人之间是否排除沟通和交流，受害人是否具有处分行为来界定。
      社保卡绑定银行卡加载了金融功能，使得社保卡也能当银行卡来使用，当参保人员将基金存入社保卡中，也就是存入了银行卡，金融机构就成为了基金的占有者。行为人冒用参保人的身份转移财产，实际上是欺骗了金融机构的机器，使得被安装了固定程序的机器处分了财产，实际上“受骗”的是机器。但是我国目前并没有像德国一样增设“计算机诈骗罪”，也不认可机器能被骗。因此笔者认为，此行为构成盗窃间接正犯，由于计算机不具有人的辨别真假的意识，只是按照事前输入的程序进行操作，不存在处分意识，其处分行为就类比不具有民事责任能力的人。当本案的行为人冒充参保人持卡到药店消费，在违背参保人意愿的情况下，利用金融机构的机器转移财产的占有，构成盗窃的间接正犯。
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