从办案实践看,违纪违法的党员领导干部中,违规从事营利活动的不在少数,且行为方式复杂隐蔽、行为类型相互交织:有的以投资为名行受贿之实,有的运作“影子公司”形成长期稳定利益链,既有“违规从事营利活动”违反党的廉洁纪律问题,又有职务违法和职务犯罪问题,还存在违纪违法和职务犯罪行为交织的情况。精准定性是实事求是运用“四种形态”的必然要求,要精准认定违规从事营利活动问题,就要厘清纪、法、罪的边界。
营利活动是以投入资本为手段、以获得个人经济利益为目的的市场行为,是平等主体之间的民事行为。营利活动既包括经商办企业、股权投资等直接投资行为,又包括存款,购买基金、股票等以金融工具为媒介的间接投资行为。区分营利活动合规还是违纪,既要贯彻民法典的法治精神和法治理念,尊重和保护党员干部个人合法财产,又要坚决打击违规从事营利活动违纪行为,释放全面从严、越往后越严的信号。
根据《中国共产党纪律处分条例》,违规从事营利活动属于违反廉洁纪律问题。投资营利是否违纪,关键在于判断党员领导干部从事营利活动是否“违反有关规定”,这些前置性依据包括《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》等法规制度。
此外,还存在营利活动本身合规,但营利方式不当而违反其他纪律的情况,比如党员领导干部炒股但未按要求进行个人事项报告可能违反组织纪律;工作时间从事营利活动造成损失或不良影响可能违反工作纪律等。
违纪和职务违法认定的协同贯通
违纪和职务违法行为的认定依据不同,纪法规范对象和范围各有侧重。党纪党规对违规从事营利活动的违纪行为进行规范,加强对党员领导干部的重点监督;政务处分法、公务员法和事业单位工作人员处分暂行规定等法律法规对违规从事营利活动的违法行为进行规范,体现对公职人员监察全覆盖。
违规从事营利活动构成违纪和职务违法的内在逻辑具有统一性,即特定身份人员不得违规从事营利活动。具体而言,主体身份不同,营利活动市场准入限制也有所不同,在违纪和职务违法的认定上也存在差别:党政机关领导干部不得经商办企业;针对国有企业领导干部,还有投资入股竞业禁止等限制;事业单位工作人员的情况则相对复杂,需要考虑其是否属于参照公务员法管理人员、管理岗位还是专业技术岗位人员等情况,根据国家、地区、行业、系统等相关规定进行具体分析。比如,党的十八大提出“实施创新驱动发展战略”以来,中央和国家通过系列配套政策措施支持鼓励高校、科研院所等事业单位专业技术岗位上的科研人员离岗或在职办企业,而对于在事业单位管理岗任职的领导人员,根据规定应当禁止或限制从事相关营利活动,任职前因科技成果转化获得的股权应及时予以转让。
因此,要立足主体身份,充分把握违纪和职务违法行为认定的相同与不同。对于具有党员身份的公职人员违规从事营利活动构成违纪的,如果给予党纪重处分则需配套政务重处分,对其违纪和职务违法行为分别进行纪律和法律评价。对于非党员的公职人员违规从事营利活动的,要围绕其具体身份,明确违规从事营利活动相关依据,依法进行审慎分析判断。此外,对于从事营利活动行为与党员或公职人员身份职权无关,但是违反了民事、行政和刑事法律法规的,以违反国家法律法规论处。
投资型受贿问题定性的基本思路
违纪与受贿行为交织竞合的情况主要是投资型受贿,客观上有实际出资,并通过隐名持股、借贷协议等方式从事营利活动,同时又具有权钱交易和利益输送性质;主观上行为人投资心态和受贿故意相互交织,或者具有从投资向受贿故意转化的过程。
投资型受贿既符合违纪又符合受贿构成要件,区别是违纪还是受贿行为,关键要看其收益对价,前者是市场定价,后者则是权力定价。违规从事营利活动行为影响职务廉洁性,只要具有可能性就构成违纪,其违纪点在于市场本不可进入而违规进入,进入市场后从事的营利活动仍是市场行为,与职权无关。既然从根本上就禁止准入市场,那么营利活动无论盈亏,都构成违纪;市场收益无论多少,都属于违纪所得。而受贿则是在“权”“钱”之间具有确定的关联,实质是权钱交易,所得收益是“权力的价格”,并非市场价格,属于受贿所得。
因此,在现有的纪法规范框架下,从客观方面区分投资型受贿中违纪和受贿边界的基本思路是:特定主体身份人员违规从事营利活动,通过市场交易获得收益部分,构成违纪;投资获得收益明显高于市场交易正常收益部分,并与“利用职务之便为他人谋利”形成对价的,构成受贿。需要注意的是,“市场交易正常收益”指针对不特定人的市场公允价格,所以一般适用于有可比价格的公开市场。
随着金融市场化和金融工具的丰富,非公开市场投资经营活动出现新情况新问题。比如,有领导干部利用职务之便为企业老板谋利,并在企业重组改制、定向增发、兼并投资等非公开市场投资过程中通过实际出资、突击入股以及抛售套现等方式为个人谋取巨额利益。对此类行为,刑法上暂无明确规定,很多人认为如果存在真实投资,则构成违纪。然而,虽然非公开市场交易属于市场行为,但与公开市场相比,收益确定性强、交易金额大、收益率可观,并且一般有投资者准入条件、运作封闭期等限制要求。如果领导干部主观上认识到投资收益特点,客观上利用职权或职务影响,不符合准入条件而进入,或者在封闭期内得以退出,并实际谋取到巨额利益,行为实质就是“权力套利”。建议将此类行为纳入刑法评价范畴,以更好实现政治效果、纪法效果、社会效果的融合和最大化。
