被查封的土地的使用权是怎样的

一、对我国土地性质的分析

我国土地实行二元制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。实行土地用途管制制度，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。土地使用权是土地使用制度在法律上的具体表现形式，是依照一定的法律对一定的土地加以利用并获得收益的权利。土地使用权从来都不是自由的、任意的，我国依法实行土地登记发证制度。而对于建设用地，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须申请使用国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。对于国有土地，国家按照所有权和使用权分离的原则，实行国有土地使用权出让、转让制度，使用权可以通过划拨和出让方式取得。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。农用地转为建设用地的设置了严格的审批制度。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用农用地的，由国务院审批;在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。其他建设项目占用农用地的由省、自治区、直辖市人民政府批准。除对集体建设用地的取得有着严格的审批途径外，农民集体所有的土地依法用于非农建设的，还必须由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。由此可见，建设用地一般是三种：国有划拨土地、国有出让土地、集体建设用地。然而实践中由于近年经济的快速发展，各省、各市县甚至各乡镇都在搞开发区建设，开发区如雨后春笋般的发展起来。其中值得注意的是有一些所谓的开发区所占用土地可能就是占用的集体农业用地而未取得建设用地使用权证书甚至未获农用地转用审批。

二、不同情况土地使用权的查封

通过上述对土地使用权性的分析，可以明确，土地作为一种不动产，在市场经济条件下土地使用权作为资产的重要属性日益备受关注。法院在实施财产控制的过程中就应引起高度注意，不同性质的土地不能一概而论，同时由于它不同于一般商品，它的查封、裁定执行与土地上的建筑物、附着物的查封、裁定执行也不能等同视之。即要符合物权法的规定也要符合土地管理法等相关规定。实践中对土地使用权的控制是采取查封措施。查封是指人民法院对作为执行对象的财产就地或异地封存，禁止被执行人对其进行处分的一种执行措施，其目的在于保证对该财产的顺利执行。查封是民事诉讼法规定的一种保全、执行措施，是人民法院依据职权作出的具有法律强制力的行为，被查封的财产不得擅自转让，查封是一种法律手段，是从法律上对过户的限制，并没有给标的物的事实状态造成影响。是一种暂时性的、有期限的措施，也存在被取消的可能。查封也应具备一定条件后才能实施。一要有保全申请人的申请或进入执行程序后依职权进行;二要明确财产权属。其中《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)第二条就规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。物权法规定，不动产物权的设定、变更等经依法登记，发生法律效力。房地产权属登记是国家房地产管理机关依照职权和法律对房地产所有权和使用权进行确认的行政行为。土地的登记机关为国土资源管理局，已经登记的土地使用权具有法律效力，受到法律的保护。因此，在当事人对权属登记明确，且对权属登记的产权没有异议时，法院就应当认定当事人对房地产享有所有权或使用权，法院依法可以进行查封。对于土地使用权和房屋所有权归属同一权利人的，人民法院应当同时查封;使用权和房屋所有权归属不一致的，查封被执行人名下的土地使用权或者房屋。对登记在案外人名下的土地使用权、房屋，案外人书面认可土地、房屋实际属于被执行人时，法院可以采取查封措施。如果登记名义人(案外人)否认该土地、房屋属于被执行人，而执行法院、申请执行人认为登记虚假时，须经当事人另行提起诉讼或者通过其他程序，撤销该登记并登记在被执行人名下之后，才可以采取查封措施。这种查封也是法院最直接的执行活动。

三、不同性质土地使用权的查封、执行的法律规定及要求

(一)国有出让土地使用权的查封。人民法院只能查封债务人或被执行人合法取得的土地使用权。该合法性表现为，其已交纳全部土地使用权出让金，并已取得土地使用证。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”依此规定，土地使用权受让方如果尚未交齐土地使用权出让金，未办理土地登记手续，则不可能领取土地使用权证，并取得土地使用权。因此，如果土地使用权受让方只是与土地管理部门签订了土地使用权出让合同，未交或只交纳了部分土地使用权出让金，但尚未取得土地使用权证书，则表明其尚未合法取得土地使用权。人民法院不能仅根据债务人所签订的土地出让合同，查封其合同项下的土地使用权;对被执行人全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，法院可以对该土地使用权进行预查封;对于被执行人只缴纳了部分出让金的，按已缴付的出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封。对不可分割的土地使用权，可以进行全部查封。被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金由法院处理，预查封自动解除。

(二)国有划拨土地使用权的查封。国有划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的国有土地使用权。人民法院在执行案件过程中，经常会遇到对被执行人所有的建筑物、构筑物所占压的国有划拨土地使用权进行查封处置的问题。由于国有划拨土地使用权具有特殊性，即由县级以上人民政府国土资源管理部门依法代表国家，对国有划拨土地行使所有者的权利，并对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。所以，对国有划拨土地使用权在执行过程中进行查封处置与出让土地使用权的查封处置程序上有很大区别。对于国有划拨土地的查封处置注意以下几种情形：一是人民法院在执行时首先要确认被执行人所有的国有划拨土地使用权能否转让。根据国务院1990年5月19日颁布的《中华人民共和国城镇国有土地所有权出让和转让暂行条例》和国家土地管理局1992年2月24日颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第三条规定：“符合下列条件的，其土地使用权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(二)领有国有土地使用证;(三)具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明;(四)依照《条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市县人民政府交付土地使用权出让金，或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”对于符合上述规定条件的国有划拨土地使用权，人民法院才能对其采取评估、拍卖等强制措施，否则就不能进行处置。二是对符合转让条件的国有土地使用权需要执行的，应向县级以上人民政府的国土资源管理部门提出执行该国有土地使用权的申请，由国土资源管理部门,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定,报有批准权限的人民政府批准。批准转让的，应由该部门对国有土地补办出让手续的程序，出让金缴纳的数额、使用年限、土地性质等作出规定。如果不批准转让的，应向人民法院出具书面说明，执行人员应及时告知权利人，由权利人依照有关法律法规的规定向国土资源管理部门交涉。三是对县级以上人民政府批准转让的国有划拨土地使用权，应当按照国土资源管理部门提出的国有土地补办出让手续的程序，出让金缴纳的数额、使用年限、土地性质等规定，由有关当事人到国土资源管理部门办理出让手续。而后按照最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的规定进行评估、拍卖、变卖。拍卖、变卖后法院应当按照《民事诉讼法》的有关规定及最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和土地房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的规定通知国土资源管理部门协助执行，办理国有土地使用权的变更登记手续。四是债权人也可依司法文书，对符合国有划拨土地使用权转让条件的土地，到国土资源管理部门申请办理出让手续。取得合法出让手续后，方可按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定,进行拍卖、变卖。

(三)集体建设用地使用权的查封。集体建设用地使用权的取得审批严格，查封应尤为注意，尤其是对有些企业占用的土地没有土地使用权证书的，一定要到国土资源管理部门进行查询确定权属。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十九条规定，集体建设用地主要是指乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设用地。上述用地都应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划进行审批。《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定，农民集体所有的土地依法用于非农建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，河北省政府制定了《河北省集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》，对我省城市和镇规划区外的集体建设用地使用权的流转及相关管理活动进行规范。明确规定县级以上人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内集体建设用地使用权流转的监督管理工作。因此集体建设用地必须经过相应的审批才能确定为集体建设用地，相应的主体经主管部门登记后才能取得集体建设用地的土地使用权，集体建设用地的登记管理机关是县级以上人民政府土地行政主管部门，其他任何部门都不能代替。

《查封规定》第九条规定，查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二条规定，人民法院对土地使用权、房屋实施查封或进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。第五条规定，人民法院查封时，土地、房屋权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或出具的权属证明为准。以上规定明确规定查封集体建设用地的土地使用权亦必须到国土资源部门进行权属确认。对于权属明确的进行查封及公告并向国土资源部门发出协助执行通知，进行查封登记。

《查封规定》第二条规定，对于未登记的土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。此条明确规定未登记的土地使用权确定权属的土地使用权的审批文件是必要依据。没有土地使用权的审批文件仅有其他相关证据的不能确定权属。对于权属确定不了的不能进行查封。