一、法律渊源
《民法典》第10条规定的是民法的渊源,主要是就法官裁判案件而言。相较于《民法通则》,《民法典》拓宽了渊源的范围,将民事习惯纳入民法渊源的范畴,对处理民事纠纷具有重要意义。
《民法典》第10条规定:处理民事纠纷,应当以照法律。表明法官在处理案件时必须首先寻找法律,以法律为准绳。此处所言“法律”,究为广义抑或狭义,学者有不同见解。但通说认为,此处的“法律”应采广义的理解,即包括法律、 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。
三、“习惯”的含义
《民法典》第10条规定:法律没有规定的,可以适用习惯。表明法官在穷尽所有手段无法找寻到法律规定时,才可以适用民事习惯。此处所言“习惯”,不仅只就“交易习惯”而言,还包括其他的民事习惯。“习惯”要成为民法的渊源,必须具备具备四个要件:须有习惯的事实;须有为法的意思;须无法律明文规定;须不违反民法基本原则,不损害社会公共利益。
四、习惯不得背俗
此外,习惯在适用时必须谨慎,不得违背公序良俗。对于“恶习”,法官不得以“可以适用习惯”为由加以适用。法官应当仔细斟酌,进而为处理纠纷,为社会积极向前发展注入动力。
五、学理是否是法源?
《民法典》第10条虽然拓宽了法源的范围,但却并未如瑞士,我国台湾地区民法一样,将“学理”纳入渊源的范畴。因此,对于“学理”是否为民法渊源,学者们存在着不同见解。但无论如何,《民法典》第10条在渊源问题上迈出了重要一步,必定对我国司法产生重大意义。
六、习惯的找寻及是否必须优先
