(一)代位权不是对债务人或次债务人的履行请求权,代位权也不是形成权,它只是在行使效果上与形成权相似。债权人代位行使的是本属于债务人的权利,只是债权人取代了债务人的位置代替债务人行使其对次债务人的权利,这实际上是债权人对债务人的事务进行管理、服务。这种管理债务人事务的权利来自法律的直接规定,而不是债务人的授权,管理的目的在于通过增加债务人的责任财产保障债权人的债权,同时也有利于维护债务人的利益。所以,代位权在性质上是以行使他人权利为内容的、类似于形成权的管理权。
(二)根据以上分析,可见代位权具有以下特征:
1、代位权是债权人以自己的名义行使本属于债务人的权利,不是代理权。民法中的代理是指代理人以被代理人的名义在代理权限范围内与第三人进行民事法律行为,其效果归属于被代理人,代理人进行代理行为应以取得代理权为前提。而代位权是债权人以自己的名义而不是以债务人的名义行使原属于债务人的权利,代位权的行使也不需要债务人的授权或同意,所以其与代理权是不同的。
2、代位权从属于债权。代位权随债权的产生、转移和消灭而产生、转移和消灭,代位权不能独立存在,只能依附于合同债权及其它债权而存在。
3、代位权是一种法定权利。代位权因法律的规定而产生,无论当事人是否有约定,债权人都享有此项权利,也就是说,债权一产生就当然包含代位权。
一、合同保全形式有几种
1、代位权
依据债的一般理论,债是一种发生于特定当事人之间的对人权、相对权,债权人只能向债务人请求履行,债务人也仅对债权人负有义务。债的效力原则上不能追及其他任何第三人的。但当债务人与第三人的行为危及到债权人的利益时,法律就允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利,以排除对其债权的危害。这一制度就称为债的保全或债权的保全。学术上也称其为债的对外效力。代位权就属于一种债权保全方式。
所谓代位权,指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时,债权人为保全其债权可以以自己的名义,行使债务人权利的权利。债权人以诉讼方式行使代位权即产生代位权诉讼。债权人代位诉讼在诉讼法律关系、诉讼结果的归属及诉讼标的等方面均有不同于直接诉讼之处,具体表现在以下几个方面:
(1)原告是依法取得代位权的债权人,即代位权人。代位权人是以自己的名义起诉,代债务人(即被代位人)行使权利。
(2)以第三人为被告。代位权的实质是债权人代替债务人向第三人主张权利。因此,债权人代位诉讼的被告是被代位人的债务人,即第三人。
(3)原告请求法院加以确认和保护的是被代位人的权益。尽管原告启动代位诉讼的最终目的是排除权利实现的障碍,确保自己的债权利益得以实现,但在诉讼请求中并不包括任何代位人自已实体利益。其四,诉讼产生的实体法效果直接归属于被代位人,即被告应向被代位人为给付,而不能直接向代位人(即原告)为给付。
具体而言,代位权行使的效力包括三个方面:
(1)
对债权人的效力。债权人行使代位权的目的,在于保全债务人所有债权人的债权,债权人在代位接受债权后,其接受的财产利益不得仅用于清偿自己的债权,也不得自行抵销其与债务人的债务,应与债务人的其他债权人一样平等受偿。
(2)对债务人的效力。债权人行使代位权的效果直接归属于债务人,如债务人仍怠于受领,债权人可以代位受领。虽然债务人有权要求债权人交付其受领
的财产,但债务人不得就该部分财产进行偿还债务之外的处分。
(3)对第三人的效力。代位权实现后,第三人对债务人的债务即因代位权的实现而消灭,债权人未行使代位权部分的债权仍归债务人。
2、撤销权
撤销权是债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为。
撤销权为实体法上的权利;撤销权为附属于债权的权利;撤销权是一种综合性权利,具有形成权和请求权的性质。
债权人对债务人的财产并无直接支配的权利,只能对债务人请求给付,债务人得自由支配其财产。但当债务人与他人实施某种行为,使其作为债权担保的责任财产不当减少,因而害及债权人的利益,致使债权有不能实现的危险情形时,债权人可申请法院撤销债务人与他人之间的法律关系,恢复债务人的责任财产,使债权得到确保。