保证及保证合同的区别-法律问答|晖律网

保证是一种担保方式，保证合同指的是保证人和债权人达成的明确相互权利义务，当债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。保证合同主要包括以下几种情况：
一是保证人与债权人订约作为保证合同成立的典型形式；
二是保证人与债权人、主债务人共同订立合同；
三是保证人单独出具保证书。
一、保证债务的承担形式
1.连带保证。是指连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
2.按份共同保证。就是保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。
3.最高额保证。就是指保证人和债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同和某项商品交易行为提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额限度内进行交易，保证人则依法承担保证责任。
4.一般保证。
《民法典》第六百九十条，保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。
最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。
保证合同与债务承担的相似之处在于，债务人或第三人均向债权人履行清偿债务的责任，但两者根本的区别在于：保证人代债务人承担保证责任后有权向债务人进行追偿，而债务承担中的第三人自行承担债务，无权向债务人进行追偿。同时，两者之间还存在以下不同：第一，性质不同。保证合同是主债权债务合同的从合同，而债务承担是独立的合同。
第二，保护期间不同。保证合同中保证人的保证责任受到保证期间的保护，而债务承担中的第三人没有单独的保证期间，仅受到诉讼时效的制约。
第三，责任范围不同。保证合同中，保证人承担债务的范围有约定从约定，无约定依法包括主债务及利息、违约金以及实现债权的费用等诸多内容，即债务在保证行为成立时处于不确定状态，而债务承担中的第三人仅针对主债务承担清偿责任，第三人承担的债务时确定的债务。
二、担保人不还款应该怎么办？
担保人负连带责任，可以执行担保人的财产；根据相关法律规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。根据相关法律规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。借款人不还钱，保证人要承担保证责任，但是根据不同保证类型承担责任的方式和条件并不相同。保证分为一般保证和连带责任保证，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，当事人在保证合同中约定该保证人与债务人对债务承担连带责任，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定，或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。保证人在承担保证责任后，依法享有向债务人及其他保证人追偿的权利。
三、保证人没有代偿能力,保证合同是否有效
只要所订立的保证合同条款没有违反国家相关的法律法规，该保证合同就是有效的，有无代偿能力无关。
保证人应具有代为清偿的能力，这是保证功能上的当然要求，如果保证人没有代为清偿的能力，保证对于债权人也就失去了意义。但因为保证合同是债权人与保证人双方签订的，债权人在签订保证合同是应当注意审查保证人的清偿能力，保证人有无代偿能力应不影响保证合同的有效性。如果保证人于订立合同时无代偿能力，其后于承担保证责任时也没有代偿能力，则该保证合同属于自始履行不能的无效合同。如果保证人于订立合同时无代偿能力，之后具有清偿能力的，或者保证人于合同订立时不具有完全代偿能力之后也不具有完全代偿能力的，则该保证合同仍然有效，保证人仍应在能够承担的责任范围内承担保证责任，而不能以自己不具有代为清偿债务的能力而主张保证合同的无效。因此，对于不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证身份订立保证合同后，又以自己没有代为清偿能力要求免除保证责任的，法院是不予支持的。
《中华人民共和国民法典》第六百八十一条【保证合同定义】保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
第六百八十二条【保证合同的从属性及保证合同无效的法律后果】保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

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