**梅溪律师事务所郎*勇
近年来，随着录像机的应用与普及，人们利用录像机拍摄录像的情形，已经非常普遍，尤其是由于它还可以把声音和图象联系在一起，实现了二者同步，其证明力实现了“一加一大于二”的功能，被人们誉为“会说话的证据”。但是，对于公民私录的录音录像能否作为证据被采纳呢？这需要具体问题具体分析。1、最高法院1995年3月《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”该批复虽然对禁止当事人以**偷录的方式收集证据起到了积极作用，昭示了人们应该做什么，不该做什么，但这也带来了一系列的负面效应，影响了法律公平正义的实现，使部分当事人因举证困难或无法举证而承担了不利的法律后果，不利于对他们民事权益的保护。
上述批复将对方同意作为证据合法性的必要要件，但是在双方当事人存在着利害冲突的情况下，任何一方也不会同意对方制作对自己不利的证据。所以上述批复规定的这种情况有悖常理，也是不切合实际生活情况。2、鉴于上述情况，最高法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）中对此问题作出了新的规定。证据规定一方面规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”（第六十八条），但另一方面证据规定又规定“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力”（第七十条第三款）。证据规定对证据合法性的判断标准作出了以是否“侵犯他人合法权益”、是否“违反法律禁止性规定的方法取得”为准的规定，比前一批复更合理，但是在适用时仍然存在因规定笼统模糊而导致同一案件存在不同看法的问题。因此，这就给了法官以较大的自由裁量权。
对于在实践中出现的委托私家侦探盯梢、跟踪、**第三者的录音录像是否侵犯他人合法权益以及是否违反法律禁止性规定，可以由法官自由裁量。第三者的隐私权与合法的配偶权比较起来，本律师认为配偶权应当优于第三者的隐私权受到保护。录音录像虽然涉及到第三者的隐私，但是其制作的目的并非是为了侵害第三者的隐私权，而是为了保护更优先的配偶权，涉及他人隐私是迫不得已，不采用隐蔽行为不能获得**。因此，该**录像并未侵害他方的合法权益。
其次，就“违反法律禁止性规定”这一条款本身而言，规定得太过笼统。它是指违反法律对某一具体行为所做的具体规定呢？还是包括违反各基本原则在内？证据取得方式的合法性究竟外延有多大？例如当事人委托私人侦探**第三者的行为固然不是法律明文规定的合法取得证据的方式，但是本律师认为对**偷录取得的证据应当区分情况来认定。如果取得证据的时候不是在诉讼过程中，并且经过审查和鉴定，**录像没有经过剪辑、拼凑、篡改和臆造，不是以违背善良风俗的手段或方法取得，所涉内容不侵犯他人隐私，就应当认定为不违反法律的禁止性规定。提示：综上所述：本律师认为对于偷录**的录音录像可以从三方面考虑：1、是案件性质和社会危害程度；2、是当事人行为之非法或不正当的程度；3、是私录行为的原因、条件、主观过错等。故以下几种情况下可以作为证据予以采信：（1）一方当事人偷录，对方当事人虽不同意，但无利害关系人在场并证实私录过程真实的，可以作为证据；（2）被录像者虽不知道秘密录制，但结束后知悉并表示同意的，可以作为证据予以采信；（3）录像资料经过鉴定没有经过剪辑。
