依法行政原则要求行政机关的行政行为既要符合行政实体法规范,又要符合行政程序法规范。行政行为违反实体法的构成实体违法,同理,违反程序法的便构成程序违法。我们既要防止和避免实体违法,同样应当避免程序违法。
      程序违法包括违反法定程序和违反正当程序。违反法定程序是指行政行为违反了由法律、法规和规章所设定并要求行政主体在从事行政行为时必须遵循的程序要求。根据法律规定和实践情况,违反法定程序的情形主要包括以下情形。
一是法定步骤缺省。这是指行政行为并未遵循或者未全部遵循法定程序环节,该经过的程序环节不经过,缺少或者省略了一定的程序环节。如在行政处罚之前,实施行政处罚的行政机关未按行政处罚法规定,事先告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。
二是法定步骤颠倒。指行政行为虽然经过了所有的法定程序环节,并没有省略或遗漏任何程序环节,但它颠倒了程序上的顺序。如根据行政处罚法第57条规定,对于情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚的,行政机关负责人应当集体讨论决定。但集体讨论决定应当是在“调查终结”之后,正式决定作出之前。如果行政机关在“调查终结”之前进行集体讨论决定,或者在正式决定作出之后才进行集体讨论,这都属于法定步骤的颠倒。
三是增设程序义务。这是指行政机关为当事人增加法定程序以外的义务。行政机关可以为自己增加程序义务,但不得在法律规定之外为当事人增加程序义务。比如,某婚姻登记机关要求申请结婚登记人交纳婚姻稳定保证金,就属于为当事人增设法定程序以外的义务,因为在结婚登记的法定程序中无此规定,这就属于违反法定程序。
四是违反法定时限。法定时限是指法律所设定的行政主体实施行政行为必须完成的时间要求。我国有关法律设定了行政机关作出行政处罚决定的期限、行政许可决定的期限,还有作出行政复议决定的期限,等等,行政机关超出这些期限作出行政行为就属于程序违法。还有一种情况是,行政机关超过追诉时效对当事人追究责任,也属于违反法定程序。如治安管理处罚法第22条规定,违反治安管理行为在6个月内没有被公安机关发现的,不再处罚。行政处罚法第36条规定,违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的,上述期限延长至5年。法律另有规定的除外。如果行政机关超过上述规定追诉当事人的行政处罚责任的,也属于违反法定程序。
五是违反法定形式。凡行政行为都通过一定的形式表达出来,如书面形式、口头形式、动作形式和默示形式。当法律对行政行为的形式有特别要求时,行政行为必须以这一形式作出,这种行政行为称为“要式行为”。“要式行为”不符合法定形式的,也属于违反法定程序的一种情形。例如,根据行政处罚法规定,实施任何行政处罚,都必须制作“行政处罚决定书”。但行政机关及其执法人员拒不制作“行政处罚决定书”而向当事人实施处罚的,就属于违反法定形式。
六是违反行政管辖规则。行政管辖是指一个行政机关与另一个行政机关之间处理行政事务、作出行政决定的分工关系,它构成行政权限的一部分。职权法定与依法行政原则,要求行政机关实施行政行为必须遵循权限。违反法定权限构成越权行为。越权行为中的超越行政主管权、行政决定权属于实体违法,但超越管辖权限的,则属于程序违法。如行政处罚法第22条规定:“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的,从其规定。”第23条又规定:“行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”这里规定了行政处罚的地域管辖和级别管辖,行政机关对行政处罚案件的处理如果违反上述规定,就是违反行政管辖规则。
七是违反法定程序的其他情形。在上述六种情形之外,只要行政机关没有履行法定程序中的义务,或者限制和剥夺当事人程序权利的,换句话说,只要违反程序法的其他具体要求的,都属于违反法定程序。比如,公务员执法公务没有按照公务员法第76条规定,该回避的没有回避。
      程序违法除了违反法定程序,还包括违反正当程序。违反正当程序是指行政行为违反了程序的“正当性”要求。“正当性”要求可以来自法条的规定,也可来自法治原则、法治精神以及人类文明价值观念。第一,执法主体未在执法中告知身份、出示证件的。第二,不事先告知、听取意见和提供听证机会的。第三,作出不利决定不说明理由的。第四,为当事人申请权利或履行义务设定不合理的期限的。第五,对行为结果不通知或不在合理期限内通知的,或在行为时必须通知有关人在场而不通知在场的。第六,不当接触或利害关系人不回避的。第七,不提供或者不告知事后救济权利的。第八,程序无法继续而导致相对人行为无法进行的。例如,假设行政机关规定,相对人申办企业,应当先申请法人登记;但当相对人去申请法人登记时,又被要求先申领营业执照和卫生许可、环境许可等证照;但当相对人去申领后者时,又被要求先有法人登记。第九,在程序中对妇女儿童要给予应有的尊重而没有尊重的。第十,禁止或限制律师为当事人提供服务的。
      由于法定程序以是否有法律规定为标准,正当程序以是否符合“正当性”为标准,这就使得法定程序和正当程序出现一定程度上的复合性和差异性。一般而言,违反法定程序的也同时违反了正当程序,因为大多法定程序是符合正当性标准的,大多正当程序也已法定化。但是,违反法定程序的不一定违反正当程序,违反正当程序的也未必违反法定程序。因为目前尚未做到所有正当程序要求都写进了法律,以及所有法定程序都符合了正当性标准。为此,我们在实践操作中必须这样处理:如果一个行政行为的程序是有法律规定的,那么就审查其是否符合法定程序;如果没有法律规定的,这才审查其是否符合正当程序。这就是说,违反法定程序,被限定在法定程序范围内;违反正当程序,则只在法定程序以外才有可能存在。
      无论违反法定程序还是违反正当程序,都是一种程序违法,其法律后果可能被行政复议机关或人民法院依法确认违法、撤销或者确认无效,给相对人造成损害的,还必须承担国家赔偿责任。