转包行为违法吗

律师回答

转包行为是非法的,签订的合同是无效的,根据《建筑法》的相关内容规定,若发现有转包的行为,会予以处罚,那么转包行为违法吗?为了帮助大家更好的了解相关法律知识,整理了相关的内容,我们一起来了解一下吧。一、转包行为违法吗是的,建筑工程转包违法,签订的建筑工程转包合同无效。承包人、实际施工人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。《建筑法》的相关内容规定:承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

      二、非法转包、违法分包行为的法律界定根据《建筑法》和《民法典》的相关内容规定。在实践中违法转包行为主要包括以下几种:
      (一)直接转包与变相转包。所谓直接转包是指承包人将其承包的全部建筑工程直接转包给他人;所谓变相转包是指承包人将其承包的全部工程通过肢解后,以分包的名义转包给他人。承包人在承接工程后,如对该工程不派驻项目经理,不进行质量、安全、进度管理,不依照合同约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人,均属工程转包行为。
      (二)一次转包与多次转包。所谓一次转包是指承包人承包建设工程后,不履行原合同中全部的承包义务,将其承包的全部建设工程转包给他人,或者将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给他人承包后,不再转包的行为;所谓多次转包是指承包人承包建设工程后,不履行原合同中全部的承包义务,将其承包的全部建设工程转包给他人,或者将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转包给他人承包后,工程被再次或数次转包的行为。
      《建设工程质量管理条例》的相关内容规定列举了违法分包行为的几种情形:
      (一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
      (二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
      (三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
      (四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
      根据上述规定,对违法分包行为的鉴别相对要容易些。但分包人如果在承包时并不具备相应资质条件,而在履行分包合同过程中又取得了资质条件,此时能否认定为违法分包呢?根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关内容规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人要求按照无效合同处理的,不予支持。由此可以推断,总承包人将部分建设工程发包给不具备相应资质条件的分包人,如果分包人在工程竣工前取得相应资质等级的,将不以违法分包论。
      三、转包的法律特征(一)转包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后,并不成立项目经理部,也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导,往往以收取总包管理费的方式,将全部工程转让给转承包人,转包人不履行建设工程合同中应由承包人(转包人)履行的全部义务。
      (二)转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人,转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系(原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同,下同)。转包后,转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务,全部的建设工程均由转承包人完成,这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。
      (三)转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后,在转包人并不退出原合同关系的前提下,转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系,转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时,转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。

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