窝工损失,即建设工程窝工费,通常
      是指承包人在进入施工现场后,不能按照施工合同约定或者开工通知书指令或者设计安排进行施工,使得施工进度慢于计划进度或者合同约定进度而造成原来按照进度计划所配备的施工人员或施工机械不能正常施工而产生的费用。今年因新型冠状病毒肺炎疫情,各地建设行政主管部门纷纷发布通知,规范区域内在建工程项目的疫情防控措施,明确了工程项目的复工时间及条件,承包人面对工程复工后各种问题和损失的处理工作。本文针对复工可能出现的各种窝工损失索赔问题进行梳理分析,希望能对承包人处理相关纠纷有所帮助。
一、承包人可以主张的窝工损失费
      窝工损失,即建设工程窝工费,通常
      是指承包人在进入施工现场后,不能按照施工合同约定或者开工通知书指令或者设计安排进行施工,使得施工进度慢于计划进度或者合同约定进度而造成原来按照进度计划所配备的施工人员或施工机械不能正常施工而产生的费用。窝工损失是在工程工期延误基础上产生的损失,包括窝工造成的直接损失(如窝工人工费、设备租赁费损失、周转材料租赁费损失等)和间接损失(管理费损失、垫资财务费用损失等)。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(以下简称“《八民会纪要》”)第32条规定,
      承包人可以主张窝工损失费
      包括:窝工人员人工费、
      施工设备窝工费和因窝工造成的设备租赁费用等窝工损失,由此可见,审判实务中支持的窝工损失一般是直接窝工损失。
二、承包人窝工损失索赔的法律依据
参照《建设工程施工合同》(示范文本)(GF-2017-0201)的分类方法,窝工损失产生的原因包括承包人原因、发包人原因、非因双方当事人原因,非因双方当事人原因包括不利物质条件、异常恶劣的气候条件和不可抗力等。根据目前主流观点,
      新冠肺炎疫情认定为“不可抗力”,
      在建工程复工后,承包人因施工区域内外的疫情防控限制措施而产生的窝工损失应当属于不可抗力原因产生的窝工损失,属于非因双方当事人原因的窝工损失。
      从承包人的角度看,发包人原因、非因双方当事人原因可合称为非承包人原因。因非承包人原因产生的窝工损失才是承包人可能进行主张的窝工损失。对非承包人原因产生的各种窝工损失的承担,施工合同有约定的,应当首先遵守合同约定,在合同没有约定或约定不明的情况下,可以遵循相关法律、规范及建设工程行业交易习惯,相关依据如下:
(一)因发包人原因产生的窝工损失
      对于因发包人原因产生的窝工损失的赔偿问题,法律和司法实践已经有了明确的规定。根据《合同法》第二百七十八条、第二百八十三条、第二百八十四条和《八民会
      议
      纪要》第33条之规定,发包人不履行下列义务,致使承包人窝工的,应当赔偿承包人因此造成的窝工损失:
      (1)发包人隐蔽工程及时检查义务
      ;
      (2)发包人施工场地、施工条件和基础资料提供义务
      ;
      (3)发包人原材料、设备提供义务
      ;
      (4)发包人资金提供义务
      ;
      (
      5)发包人告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务。
(二)
非因双方当事人原因
产生的窝工损失
对于
      非因双方当事人原因产生的窝工损失,目前在法律层面上并没有具体的规定。实践中,承包人对非因双方当事人原因产生的窝工损失主张的存在如下两种依据:
      依据一:参照建设工程行业交易习惯
      《建设工程施工合同》(示范文本)(GF-2017-0201)通用条款7.6、7.7条,
      不利物质条件原因和异常恶劣的气候条件原因产生的窝工损失应由发包人承担;参照建设工程行业交易习惯
      《建设工程施工合同》(示范文本)(GF-2017-0201)通用条款17.3条,
      不可抗力原因产生的窝工损失由发包人合理分担。
      依据二:依照最高人民法院《关于适用
      若干问题的解释(二)》第26条确定的情势变更原则,承包人可主张超出施工合同风险范围以外的非因双方当事人原因产生的窝工损失由发包人承担。新冠
      肺炎疫情原因产生的窝工损失属于不可抗力原因的窝工损失,参照最高人民法院
      《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号)的意见,应当按照情势变更原则处理。
三、承包人窝工损失索赔的程序
目前,我国在法律层面对窝工损失索赔的程序没有具体的规定,承包人在进行窝工损失索赔时宜参照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)和
      《建设工程施工合同》(示范文本)(GF-2017-0201)通用条款中的索赔程序规则。具体索赔程序如下:
      (
      1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。
      (
      2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。
      (
      3)索赔事件具有持续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数。
      (
      4)在索赔事件影响结束后28天内,承包人应向监理人递交最终索赔报告,说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。
      上述索赔程序规则作为建设工程行业交易习惯具有一定法律效力,承包人在进行窝工损失索赔时宜遵照执行。尤其是施工合同中含有索赔程序的,承包人如不按照索赔程序规则主张,索赔主张最终可能得不到法院支持。【参考最高人民法院判例:(
      2014)民一终字第74号判决书】
四、承包人窝工损失索赔的举证
承包人在进行窝工损失索赔,除具有法律依据以外,应当提供证据证明其存在窝工的事实和窝工损失的具体数额。
(一)承包人应当证明窝工事实存在
1、相关司法裁判观点
      司法裁判观点一:承包人未提供监理人确认的停、窝工证据,对承包人主张的停、窝工损失不予支持。
      【最高人民法院判例:(2007)民一终字第74号民事判决书】
      司法裁判观点二:
      依照建筑工程施工行业规范及行业习惯,承包人在施工过程中发生停、窝工,应当有监理人签证或者承包人与发包人往来函件等直接证据予以证实。承包人仅依据相关工程开工证明和竣工验收证明来推断其存在停、窝工及停、窝工的时间,难以证明停、窝工事实存在。承包人要求发包人补偿其停、窝工损失,缺乏事实依据,不予支持。【最高人民法院判例:(2008)民一终字第117号民事判决书】
      2、对承包人的证据要求
      (
      1)承包人应当提供能够证明窝工事实发生的直接证据,如窝工签证单、工期顺延确认单、发包人指令单、发包人或监理人通知单、政府部门的文件等。
      (
      2)承包人提供的证据应当经由发包人或监理人签署确认。
      (
      3)承包人无法获得发包人或监理人签字确认的证据时,应当提供能够证明承包人及时向发包人提出要求确定窝工事实的函件,并保留足以证明窝工事实发生的其他证明材料,必要时可以进行公证。
(二)承包人应当证明窝工损失的具体数额
1、相关司法裁判观点
      司法裁判观点一:承包人提供的经监理人签字或盖章的窝工损失证据(工程量签证报告、机械费用清单、设施料租赁清单、施工人员误工工资清单等)可以作为认定窝工损失数额的依据,无须再进行司法鉴定。
      【最高人民法院判例:(2013)民一终字第318号申请再审民事裁定书】
      司法裁判观点二:承包人证明了窝工的事实和窝工的时间,承发包双方未就窝工损失数额达成一致,法院可以参照此前双方在施工过程中达成的窝工损失补偿金额酌定存在争议的窝工损失数额。
      【最高人民法院判例:(2017)最高法民终175号民事判决书】
      司法裁判观点三:承包人证明窝工事实存在,发包人不认可承包人提出的窝工损失数额,双方又均未向法院申请鉴定的情况下,法院可以运用自由裁量权酌定窝工损失的具体数额。
      【最高人民法院判例:(2014)民一终字第108号民事判决书】
      2、对承包人的证据要求
      最高人民法院民一庭负责人就《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》答记者问时指出,承包人停(窝)工损失赔偿问题是建设工程合同纠纷案件审理中的难点,法律适用的难点集中在如何计算(停)窝工损失数额以及如何认定(停)窝工损失与过错方之间的因果关系等方面。因此,确定窝工费用具体数额的相关证据是窝工损失索赔的重点和难点。承包人应提供如下证据:
      (
      1)承包人应当提供经发包人或监理人确认的能够证明窝工事实发生的起止时间点的直接证据,如发包人或监理人的指令单、通知单,工期顺延确认单、政府部门的文件等。
      (
      2)承包人应当提供经发包人或监理人确认的能够证明窝工期间承包人的人工数量、机械数量及租赁设备数量等相关证据。
      (3)承包人提供经发包人或监理人确认的能够确定各项窝工费用计算标准的相关证据,包括
      窝工人员人工费标准、
      施工设备窝工费标准、设备租赁费用窝工费标准等。
      (4)承包人如果提供
      (
      1)和
      (
      2)的各项证据,无法提供
      (
      3)的证据时,可以通过鉴定方式确定相关费用标准。
      (
      5)承包人无法获得发包人或监理人签字确认的上述证据时,应当提供能够证明承包人及时向发包人提出要求确定上述事实的函件,并保留足以证明上述事实发生的其他证明材料,必要时可以进行公证。
五、承包人窝工损失索赔争议的几点处理建议
      建议一:发生窝工损失索赔争议的,原则上应当在窝工事实发生时或发生后不久即应及时处理相关争议。
      建议二:对于需要暂时搁置而留到竣工阶段阶段处理窝工索赔争议,应当在搁置前及时搜集、固定窝工索赔事实的相关证据,形成双方共同确认无争议事实、争议点及后续处理争议的安排。
      建议三:处理窝工损失索赔争议,不宜轻易启动诉讼或仲裁程序,建议以协商为主,协商过程中必要时,可引入第三方专业机构协助处理,其中涉及合同条文理解、法律责任承担的争议可引入专业律师,涉及费用计算标准的可以引入相关专业的造价师。