律师观点分析
      笔者最近成功办理了一起成年人与未成年人网恋，继而见面并多次发生性关系的强奸案，该案最终在侦查阶段经过公安机关长时间的侦查后最终以没有犯罪事实为由撤销刑事案件并无罪释放，取得了极大的胜诉。对于该案，笔者整理后对此类型案件也有一些思考。
      该案是典型的幼女恋爱型强奸案。嫌疑人周X与一名在校初二学生高某某在网上通过朋友介绍相识，随即网恋，继而见面并多次发生性关系。由于该女子发育较为成熟，行为举止，言谈气质皆与成年人无异，虽然嫌疑人周X知道该女子仍在学校读书，但对于其是否年满14周岁并未进行确认，只是在聊天工具中向其询问年龄，被告知已经年满15周岁。双方发生性关系后，该女子被其姐姐发现，从而报警。嫌疑人周X因涉嫌强奸罪，被采取强制措施。
      周X的亲属慕名找到笔者，请求辩护。陈律师在该案发生后第二日即接受委托，并会见了周X。在会见过程中，不仅详细了解了案件事实经过，梳理了案件思路，并解答了周X关于其是否构成犯罪以及在什么条件构成犯罪，什么条件不构成犯罪，最后也获得了最有价值的线索，“在其聊天工具中曾经有过关于年龄问题的聊天记录。”
      之后的问题就比较好解决了。周X在公安机关多次的讯问中均称其不知也不应知道高某某未满14周岁，且其二人发生性关系也是自愿发生，并无任何的胁迫、强迫等手段，且其陈述有公安机关依法提取的聊天记录为证，在聊天记录中被害人高某某确实说自己已经15岁了。该案经过多次侦查，也无其他证据能够证明周X的犯罪事实。
      在此情况下，陈律师依法向公安机关提交了嫌疑人周X不构成犯罪，建议公安机关依法撤销刑事立案的法律建议，被办案机关采纳，最终该案获得成功亦是在情理之中。
      对这类案件，特别是一些未成年人与幼女在谈恋爱的过程中，发生性关系如何定性，实务中是如何操作的，在辩护的过程中，有哪些有利的空间，下面笔者对此问题做一个分析与介绍。
      刑法第236条规定了两种强奸罪的类型，一是普通的强奸罪;二是强奸幼女。所谓强奸幼女，即是与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。有人认为，出于对幼女的保护，只要与幼女发生性关系，不管是否明知为幼女，就应该以强奸罪处罚。但是在实践中，如果行为人在幼女自愿与其发生性关系的情况下，且根本不可能知道对方为幼女，那么，行为人的行为就缺乏奸淫幼女的故意，就不应当认定为强奸罪，奸淫幼女的故意也是区别奸淫幼女与普通强奸罪的标准之一。两高、两部2013年下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》也指出:知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。《性侵意见》也明确了明知的内容。
      12周岁是法律拟制的一个年龄节点，只要对方未满12周岁，不管被害人自愿还是非自愿，不管对方是否呈现早熟特征，均认定为明知。在实践中，经常会遇到对于已满12周岁不满14周岁的幼女，有相当多的人辩称幼女发育的相当成熟，从外貌、举止、言谈、衣着等各方面都无法判断是否为幼女，因此并不明知。但是对于未满12周岁的幼女来说，并不存在上述问题。一律规定为明知。
      在案件中，经常会遇到男方为未成年人，女方为幼女，两者以谈恋爱的名义发生性关系。这就涉及到一个到底构不构成犯罪的问题。笔者就曾遇到一个已满15周岁未满16周岁的未成年人与一个已满12周岁未满13周岁的幼女在一起谈恋爱，在自愿的情况下多次发生性关系，幼女的家长报案，称男方涉嫌强奸罪的案件。这也是一个非常典型的案件。
      《性侵意见》第四条规定:对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，在依法保护未成年人被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。因此，这种双向保护原则对于此类案件的办理具有指导意义。下面简要介绍一下办理此类案件的方向:首先，双方均为未成年人，且年龄相差不大。一般女方为12-14周岁的范围内的幼女，男方为14-16周岁范围内未成年人，年龄相差不可过大，在司法实践中，一般把握的标准是年龄相差在3岁以内，适当情况下也可以放宽到4岁。其次，发生性关系必须是在幼女同意的情况下发生，如果男方是在引诱、胁迫的情况下发生性关系，那么一般就会认定为强奸行为成立。再次，必须是情节轻微，没有发生严重的后果，对于什么是情节轻微、未发生严重后果，要综合考虑，比如与幼女是否存在正常交往，恋爱关系，以及对幼女的身心影响等多种因素考虑。
      那么，如何判定嫌疑人是否知道或者应道知道与其发生性关系的女性是否已经年满14周岁则是该案入罪的关键问题。在实务当中则经常通过以下几点进行客观判断。
      根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育情况、言谈举止、衣着特征、生活作息等规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”的规定。
      通常而言，认定行为人是否“应当知道”被害人系不满14周岁的幼女，应当考虑行为人和一般人的认知能力水平，结合行为人作案时存在的各种客观情况，进行综合分析判断。《性侵意见》第十九条第二款规定，对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。可以认为该司法解释性文件根据被害人不满12周岁这一基础事实创设了一项“推定明知”。究其原因，主要是:12周岁以下幼女基本都处在接受小学或者幼儿园教育阶段以及家庭看护中，社会关系简单，外在幼女特征相对较为明显;即使极个别幼女身体发育早于同龄人，但一般人从其言谈举止、生活作息规律等其他方面通常也能够判断出其可能是幼女，而且从对幼女进行特殊保护的立场考虑，也不应存在争议。故推定该情形中行为人知道被害人可能属于不满14周岁的幼女，是合乎经验常识的，也不违背刑法总则对犯罪故意的一般界定。也就是说，凡是对实际不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，无论行为人提出何种辩解理由，均应当认定行为人“应当知道”对方是幼女。
      与已满12周岁不满14周岁的被害人发生性关系案件中，对行为人辩解“不明知”被害人是幼女的例外情况应当从严把握。对已满12周岁不满14周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为，若无极其特殊的例外情况，一般都应当认定行为人“明知”被害人是幼女。这用的极其特殊的例外情况具体可以从以下三个方面把握:一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女;二是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他一般人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断;三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征明显更像已满14周岁。例如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12周岁不满14周岁的幼女在谈恋爱和正常交往过中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是不是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害行为的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。