根据商务部2005年2月1日施行的《商业特许经营管理办法》,特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。《商业特许经营管理办法》是目前我国唯一一部专门调整特许经营法律关系的规范性文件。根据上述定义,我们可以知道特许经营具有以下法律特征:
(一)具备特许人资格是特许人得以与被特许人(也称加盟方)签订特许经营合同的前提。因此特许人必须是适格的,即享受独立知识产权或有资格授权的企业。同时,特许经营的双方当事人是相互独立的法律主体,自负盈亏,自担风险,不存在隶属关系。
(二)特许经营的核心是特许权的授予。特许权是包括商标、商号、经营模式、服务标志、专利、商业秘密、经营诀窍等权利的知识产权性质的综合性使用权。因此特许经营权的内容是特许经营合同的必备要素。
(三)特许经营要求被特许人与特许人对外具有共同的外部特征。[3]也就是说特许经营合同中必须要有为达到“统一经营模式”目的而设定的条款。如:被特许人与特许人在品牌、质量、商标以及经营理念上实现高度统一性,在组织制度、经营模式、企业形象方面整齐划一。
(四)被特许人必须向特许人支付相应的特许经营费用(也称加盟费)。加盟费是被特许人获取特许经营资格的对价,被特许人在交纳该费用后即可直接享受他人成功的经营模式,因此,加盟金在法律性质上不同于预付款。
因此,如果一份经营合同中包括了以上四项基本要素的,那么我们就可以认定其为“特许经营合同”。
一、特许经营合同特许方违约怎么办
特许经营合同特许方违约可追究其违约责任。
具体而言,在规定加盟商违约责任时,往往是采取极端的处罚方式:解除合同、没收保证金,即以重罚防范违约。但是,对特许人而言,加盟店是极其宝贵的资源,特别是在加盟店数量较少时,更为珍贵。没有规模化,就没有足够的收益维持特许经营体系的运营,就不会有更好的发展。导致上述现象的原因,主要是由于合同起草人缺乏对特许经营的理解,不清楚特许经营合同的特性,按照一般民事合同的违约责任条款进行规定。因此,搞清楚特许经营合同的特性,才能合理地制定特许经营合同违约条款。特许经营合同不仅是双方的特许权交易,也包括了加盟店管理的授权,即加盟店必须执行特许人制定的管理规范,按照统一的要求对加盟店实施管理。
加盟店的日常经营行为,也是合同的履行行为。同时,加盟店的经营是一个持续的过程,时间比较长。这是特许经营合同在履行方面的基本特性,在纵向上表现为时间的持续性,在横向上表现为内容的复合性,纵横交错,构成了特许经营合同的整体性、全面性。在这样一个持续、复合的合同履约过程中,一方面违约行为难免发生,具有一定的必然性;另一方面违约行为的表现方式繁多。因此,简单地对加盟商的违约予以重罚,不仅有违特许经营的规律,也难以起到应有的效果。没有合理的违约责任条款,面对加盟商的违约行为时,特许人往往是爱恨交加、左右为难。有法不依,胜于无法,如果在加盟商违约时不依约处罚,无异于放纵违约,导致特许人对加盟商的管理逐渐失控,最后两败俱伤。