肖某(上海社会科学院副研究员、法学博士，以下简称肖)：刑法第二百七十条第一款规定的侵占行为，与世界上大多数国家的侵占罪立法内涵一致。这种侵占犯罪行为，可以概括为“合法持有而非法占有”，即行为人出于不法之“取得意图”而侵占自己原已持有的他人财物。其中合法持有是前提，非法占有是本质。对于侵占罪“合法持有”的特征，我国刑法通过行为客体“代为保管的他人财物”予以揭示。由此决定，正确认定侵占罪，必须归结到对“代为保管的他人财物”的合理理解、阐释上。
赵：我认为，“代为保管的他人财物”，涉及三个方面的问题：一是“代为保管”行为方式的确认，二是持有财物合法性的认定，三是行为人对物的持有支配关系的界定。第三个问题涉及到侵占罪与盗窃罪的区别，不妨在以后作专门的探讨，我们这里先从前两个方面对“代为保管”行为进行分析。
肖：对于“代为保管”的行为方式，目前刑法理论界和司法实践中大致存在两种宽严不一的解释：一种观点认为，行为人侵占的是自己业已持有的，他人暂托自己保管、看护的财物。或者说，代为保管就是接受委托而保管，是受他人委托暂时代其保管。据此，保管是以“受委托”为前提的，以“看护”、暂时看管为特征的行为。另一种观点认为，保管主要是基于委托合同关系，或者是根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理。据此，凡是非所有的管理关系，都应视为刑法规定的“保管”行为。
赵：对于合法持有性的认定标准，法学界也存在两种不同的观点：一是认为行为人持有他人之物，只要不是因犯罪行为而取得持有，都可成立侵占罪。二是认为只要行为人不以自己的违法行为而对他人之物取得持有，便是侵占罪中的合法持有。
肖：我认为，理解和阐释刑法所规定的“代为保管的他人财物”，要在恪守罪刑法定原则的前提下，从尽量有利于保护他人合法财产权利的角度出发，进行目的解释。因此，所谓“代为保管他人的财物”，应当指所有的基于合法(即非违法)原因或根据而持有他人(包括个人和单位)财物行为。具体而言，“保管”的行为方式，不论是暂时的还是长久的;行为人保管他人的财物，也不论基于何种目的或事由、是否受财物所有人主动委托，只要合法即可。通过不合法手段(包括但不限于犯罪手段)取得他人财物而非法占有，不应成立侵占罪。所谓“保管”，应全面理解为非所有的持有，而不限于对他人财物的单纯管理，当行为人对他人财物享有某一种或几种所有权时，同样属于刑法规定的保管，可以构成侵占罪。从实际情况来看，产生“代为保管他人财物”(即合法持有)状态的法律行为或事实常见的是他人的委托。这种情况是指他人(委托人)基于对行为人(受托人)的信任而将自己所有的财物交予行为人持有。比如受委托代理买卖购销货物、受委托代理为收送寄送款物等民事行为、受委托看护保管他人独有或与自己共有财物等等。
