2024年3月6日之前，个人“无证”经营药品的行为应当构成非法经营罪，其依据的是我国《刑法》第二百二十五条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的相关规定，但是2024年3月6日之后，个人“无证”经营药品还构成犯罪吗?我认为，鉴于国家法律的变化，个人“无证”销售药品的行为不应再被认定为非法经营罪。理由如下:
一、2024年3月6日，最高人民法院，最高人民检察院(以下简称“两高”)发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，删除了2014年发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的第七条即关于非法销售药品行为按照非法经营罪定罪量刑的条款，依据罪刑法定原则，个人“无证”经营药品的行为在缺乏明确入罪规范的前提下不应当被认定为非法经营罪。
      罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，罪刑法定原则即“法无明文规定不为罪，发无明文规定不处罚”。辩护人认为，如果要认定公民的某种行为是犯罪行为进而判决其承担刑事责任必须以法律有明文规定为前提，在缺乏法律或司法解释明确规定的前提下显然不应追究当事人的刑事责任。
      我国《刑法》第二百二十五条规定:违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
      为进一步明确上述分则罪名的具体适用情形，我国通过多部司法解释已明确规定和界定了应以非法经营罪追究刑事责任的多种行为模式，具体包括:非法经营食盐;非法生产、销售烟草专卖品;非法发行、销售彩票;非法发行基金份额募集资金等十九种具体行为情形。其中关于非法经营药品的行为，“两高”于2014年发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的第七条予以明确即:“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”同时该条还规定了明确的犯罪追诉及情节严重数额标准。嗣后司法机关对于非法经营药品行为的刑事追诉均以该司法解释条款为依据。
      但是“两高”在2024年3月3日再次制定并公布了全新的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确删除了2014年司法解释的第七条，同时废止了原2014年司法解释。故在新司法解释正式施行后，不再有法律明文规定未取得药品行销资质而销售药品的行为系犯罪行为，也不再有关于该类行为情节严重及情节特别严重的数额标准，从法律适用角度，明确的规范指引已不存在。而与本次修法相类似，在2020年3月31日，最高人民检察院发布关于废止《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《食盐解释》)的决定。该食盐解释废止后，对以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐等危害食盐安全的行为，将分别视不同情况，以生产、销售伪劣产品罪，或者生产、销售不符合安全标准的食品罪，或者生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任，不再对于违规购销食盐的行为以非法经营罪追究刑事责任。因此，我认为结合我国刑法罪刑法定的基本原则以及当前刑法体系性规范，个人“无证”经营药品的行为成立非法经营罪的法律规范大前提已经缺失，不应继续追究当事人的刑事责任。
二、退一步而言，即使司法机关以经营“专营、专卖物品”或“其他限制买卖的物品”为由对当事人进行指控，但是正规药品是否属于非法经营罪罪状中描述的“专营、专卖物品”或“其他限制买卖的物品”的依据明显不足，因此不论从适用《刑法》第二百二十五条第(一)项规定的角度，还是从适用第(四)项规定的角度，均难以得出罪名成立的结论，故对于个人“无证”经营药品的行为应不作为犯罪予以追诉。
      我国《刑法》第二百二十五条第一项规定非法经营罪的第一种行为是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。
      首先，我认为，专营、专卖物品是指由法律、行政法规明确规定有专门机构经营的专营、专卖的物品。具体而言，所谓专营，是指对某些重要的商品由物资部门或者有条件的商业部门统一经销的经营方式，是对商品的一种垄断的经营方式。所谓专卖，是指对重要商品的生产经营以及生产所需要的原材料、机械设备供应等实施统一管理的生产经营方式。专营与专卖都是由国家指定的部门对商品的生产经营实行垄断的经营方式。在我国现阶段，专营、专卖的物品是指国家法律、行政法规明确规定必须由国家主管部门确定的机构进行经营、买卖的物品，主要包括食盐、烟草、金银、麻醉物品等。例如对于烟草流通，国家通过公布《烟草专卖法》，并成立烟草局来管控经营;对于食盐流通，国务院制定并公布《食盐专营办法》，由盐业主管部门管理全国盐业专营工作。因此，是否应当认定为“专营、专卖物品”显然应当以国家是否通过法律、行政法规明确规定为专营专卖物品予以确认，如果缺乏法律及行政法规级别的规范内容则不能认定为“专营、专卖物品”。
      如果涉案药品系正规药厂生产的符合药品流通条件的真实、合法药品，从药品审批角度分析，该类药品系依法生产、经营、使用、储存、运输，经营该类药品就与我国烟草、金银、食盐等专营、专卖物品存在明显的区别。而第(一)项的后半段即“其他限制买卖的物品”是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的重要生产资料、紧俏生活用品等物品，一般包括煤炭、原油成品油以及其他贵重金属等。虽然法律条文没有规定其他限制买卖的物品需要像专营、专卖物品一样国家成立专门机构负责经营，但是我认为二者既然在同一项法律条文内，二者所指向的物品就应当具有相当性，否则会引起法律条文的混乱;同时，如果在没有法律及行政法规明确界定为“限制买卖物品”的前提下认定案涉药品为限制买卖物品则显属理据不足，不符合法律解释的基本原则。故我认为个人“无证”经营药品行为，不能被认定为《刑法》第二百二十五条第(一)项规定非法经营罪的行为。
      其次，至于该条第(二)、(三)项规定的认定非法经营罪的行为模式显然同个人“无证”经营药品的行为没有关联性，我无需赘述。
      最后，对于《刑法》第二百二十五条第(四)项规定的兜底条款的适用，我认为应当根据相关行为是否具有与第225条前3项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行综合判断，进而得出该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序的行为。虽然我国《药品管理法》规定的经营药品需要《药品经营许可证》等相关证照，个人在未取得药品经营许可证的情况下将药品出售给他人，涉嫌违反《药品管理法》的规定，但该种行为仅是违反行政管理法规中关于行政许可的行为，对其依法可以处以行政处罚;但诚如前文所述，在可以予以行政处罚的前提下，是否能够以非法经营罪追求刑事责任，还需要考虑该行为是否属于严重扰乱市场秩序。但以何种标准判断行为是否属于严重扰乱市场秩序，也即该类“扰乱市场秩序”行为的入罪门槛在哪?标准几何?就必然需要有相关法律、司法解释加以明确。这就又回到了我前文提到的观点了，即判断个人“无证”经营药品的行为够罪与否，必须有明确的法律、司法解释规定，现在“两高”既然已经明确废止了2014年司法解释中关于非法经营药品罪的入罪标准规定，那么根据罪刑法定、从旧兼从轻的原则应当依法不再追究个人的非法经营罪的刑事责任。
      综合以上，我认为，鉴于非法经营药品的法律发生变化，2014年发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的第七条即关于非法销售药品行为按照非法经营罪定罪量刑的条款已被删除，依据罪刑法定原则，个人“无证”经营药品的行为在缺乏明确入罪规范的前提下不应当被认定为非法经营罪。
那么，是不是个人经营药品就没法处罚了呢?
答案显然是不对!
      首先，个人无证经营药品的行为即使不被认定为非法经营犯罪，但是根据新的《药品管理法》规定，经营药品需要《药品经营许可证》等相关证照，个人在未取得药品经营许可证的情况下将药品出售给他人，涉嫌违反《药品管理法》的规定，但该种行为是违反行政管理法规中关于行政许可的行为，对其依法可以处以行政处罚，而且新的《药品管理法》实施后，对无证生产经营药品等违法行为，罚款数额由货值金额的二倍到五倍提高到十五倍到三十倍 ，货值金额不足十万元的以十万元计，也就是最低罚款一百五十万元。
      其次，《刑法修正案十一》实施后，刑法增设了“妨害药品管理罪”，即对于违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:
      (一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;
      (二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;
      (三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;
      (四)编造生产、检验记录的。
      有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
      也就是说个人无证经营药品，如果该药品被检测出足以严重危害人体健康，且行为又有以上规定行为，就完全可能构成妨害药品管理罪。
      再次，如果行为经营的药品被鉴定出是假药或者劣药，那就更严重了，因为《刑法》规定生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。对于生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。
      最后，我提醒各位，药品关系百姓民生，药品安全无小事，切勿铤而走险，遗憾终身。