一、不能认定存在劳动关系。
主张这种观点的理由主要有两个,
一是包工头与施工单位之间签订的是劳务承包合同,属于民事合同,农民工受雇于包工头,与施工单位没有直接的关系,因此,不能认定农民工与施工单位存在劳动关系,
二是由于建筑行业流动性大,许多农民工可能同时在多个不同施工单位的施工工地干活,如果认定此种情况存在劳动关系的话,不便于实际操作。
二、可以认定存在劳动关系。
主张这种观点的理由主要有以下两点:
一是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规章,建筑企业将工程发包给不具有施薪资质的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依此文件,可以认定农民工与施工单位存在劳动关系。
二是建筑行业将工程发包给不具有施薪资质的组织或自然人,属于违法行为,此发包行为无效,而农民工实为施工单位利益而劳动,施工单位是实际利益获得者,因此,应认定农民工与施工单位之间存在劳动关系。
三、第三种观点主张此种情况不能一刀切,要进行个案分析。
主要理由也有两个。
一是此种情况下,对于界定劳动关系和雇佣关系不好判断,导致这种结果的原因是建筑行业用工不规范,为了规范建筑行业合法用工,保护农民工的合法权益,在案件实际处置过程中,根据个案的具体情况,认定是存在劳动关系还是雇佣关系,但要遵循的一个原则就是有利于保护劳动者的原则。
二是有的案件中,农民工与包工头之间存在的确实就是雇佣关系,而不具有劳动关系的特征,此种情况,应根据具体情况认定农民工与包工头存在雇佣关系为妥。首先,法律有明确规章,《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规章:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。法律如此规章,即是旨在规范建筑行业用工行为和保护劳动者,为了使劳动者的劳动权利受到侵害的时候,能够得到有效的救济。