转包如何才能认定-法律问答|晖律网

一、转包如何才能认定
根据转包的定义，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件：
（一）首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构；笔者认为，承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。
（二）其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。
二、非法转包行为认定条件都有哪些
（一）核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与申报质量监督、施工许可时的主体是否一致;
（二）核实现场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶属关系;
（三）发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。
三、非法转包、违法分包、挂靠经营行为的表现形式
虽然国家对建筑工程有严格管理的制度，但由于我国建筑市场“僧多粥少”，承包人竞争相当激烈。受利益驱动，各种形式的非法转包、违法分包、挂靠经营应运而生，出现了“大企业出牌子，私人老板出钱，农民工干活”的不正常现象。
（一）非法转包行为表现形式。
1.承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人;
2.承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
（二）违法分包行为表现形式。
1.总承包单位将承包工程中的部分工程发包给不具有相应资质条件的分包单位;
2.承包合同中未有约定且未经建设单位许可，承包单位将其承包工程中的部分工程交由其他单位完成;
3.承包单位将建筑工程主体结构交由他人完成;
4.分包单位将其承包的工程再分包。
（三）挂靠经营行为表现形式。
1.建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
2.建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

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