抵押独立制度的基础是什么-法律问答|晖律网

抵押独立制度的基础是什么

回答于2024-04-25 阅读（633）

律师回答

摘要：本文探讨了为什么各国尚未推出抵押权制度，并分析了抵押权制度的独立性、固定顺序原则以及抵押担保功能的突破是该制度的本质和基础。文章指出，抵押权制度的引入需要承认物权行为的无因性和独立性，突破传统物权理论的瓶颈，以价值权为抵押权的核心。同时，固定顺序原则是这一制度的基础，有利于保护一般债权人，防止抵押权人获得不当得利，并为业主抵押权制度的建立创造条件。然而，对于定序原则是否真的那么好，学术界有不同的看

虽然抵押权的独立性符合现代经济发展的需要，但为什么各国尚未推出这一制度呢？在基本了解了抵押权的独立性之后，有必要在其背后引入一系列的制度支持，最后论证其是否适合引入我国。首先，该制度的引入需要承认物权行为的无因性和独立性，突破传统物权理论的瓶颈，以价值权为抵押权的核心。世界上许多国家都没有这两个理论基础。只有以抽象思维著称的德国始终坚持撒丁尼的物权行为理论。由此可见，抵押贷款独立性在德国的发展最为淋漓尽致，绝非偶然。笔者认为，与其他制度相比，物权行为的独立性和非因果性是该制度的本质和基础。只有承认物权行为独立于债权行为，物权行为的效力和无效与事由相关的债权行为无关，抵押权才能实现其绝对独立。此外，抵押担保功能的突破也超出了传统理论的理解。如果我们不能认识到价值权是抵押权的本质，就没有必要引入这一制度。正如谢权先生所指出的：“投资性抵押贷款是将其所控制的抵押物的价值在金融交易市场上流通，作为投资者进行投资的媒介。这种抵押的本质是价值权，即不控制标的物的实体，而是以取得其交换价值为目的的物权。第二，固定顺序原则也是这一制度的基础。与顺序固定原则相对的是顺序上升原则。顺位上升原则是指在重复抵押的情况下，第一抵押消灭后，第二抵押自动上升。日本、法国和中国都采取循序渐进的原则。德国和瑞士采用固定顺序原则。这一原则在理论界具有以下明显的优点：一是进一步强调了抵押权的独立性。抵押权不是随着债权的成立而成立的，而是随着债权的消失而消失的。这为实现住房抵押贷款证券化铺平了道路。二是为业主抵押权制度的建立创造条件，即业主为自己的不动产设定抵押权。第三，固定顺序原则有利于保护一般债权人，防止后者因升序原则而获得不当得利。第四，固定顺序原则有利于住房抵押贷款证券化的实现。因为固定顺序实际上表明，抵押权所支配的交换价值是固定的，不随债权的变化而变化，这使得证券的价值更容易固定。但是，对于定序原则是否真的那么好，学术界有不同的看法。台湾民法学者谢权先生和北京民法学者王明教授分别阐述了定序原则是否真的具有优势和问题。他们对固定秩序的原则提出了质疑。首先，定序债权理论认为它可以保护一般债权人，防止定序后抵押权人获得不当得利。在王明看来，后序抵押权人并没有获得不当得利，而是基于对法律的理解而具有合理的期待。另外，他认为没有必要对一般债权人进行保护，在抵押权人的地位顺序始终优先于一般债权人之后，一般债权人可以在核对登记后对存在的风险做出合理的预期，因此这种保护是没有必要的。其次，订单固定主义提出只有采用订单固定主义，证券所代表的交换价值才能固定，从而实现抵押贷款证券化。王晓明先生认为，这种观点没有考虑到市场环境下抵押品的价值不可能一成不变，通过秩序固定原则来确定抵押品的价值是徒劳的。第三，主张定序原则的人认为，定序原则很好地体现了抵押权的独立性，使抵押权独立于债权之外，而谢*权则认为抵押权的抵押性质是民法历史演进的产物，不应随意放弃。最后，支持固定顺序原则的一方认为可以为业主抵押提供空间，而谢权先生则指出业主抵押实践中存在两个问题。一是业主抵押制度阻碍了房地产业主融资。当一个房地产的业主需要创建一个后订单抵押贷款借钱，他往往被拒绝，因为后订单抵押贷款不能升级。第二个问题是，当抵押权进行时，后一个抵押权人有失去利益的危险。后抵押权人的债权以抵押权为担保，优先于普通债权。但是，当业主抵押制度得到承认时，后一个抵押权人不能优先于普通债权的债权只能以与普通债权相同的地位清偿[11]。笔者认为，一个制度的质量必然与其所处的社会背景和所服务的具体制度有关。固定顺序原则在过去强调抵押物的抵押和担保功能时并非不合理，但在强调独立性和融资功能的投资抵押物面前却暴露出其弱点。完全照搬过去的制度是不可行的，因此有必要大胆承认定序原则的诸多优点。第三，建立完善的登记制度，赋予登记公信力，也是实现抵押贷款独立性和证券化的必要步骤。抵押权的流转必须依靠统一、完善、便捷的登记制度，并建立在登记的公信力之上。该制度的建立可以保证转让的安全性，使抵押权人不因抵押权本身的缺陷和以债权为抵押前提的缺陷而受到威胁。第四，要使抵押权具有高度的流通性，必须将抵押权与证券联系起来，将其理解为物权债权。当然，要使住房抵押贷款证券化顺利进行，还需要建立一个更加完善的证券市场。

延伸阅读

结语：各国尚未推出抵押权制度的原因在于其本质和基础是物权行为的独立性和非因果性，而这一制度正是为了实现抵押权的独立性。固定顺序原则和抵押担保功能的突破是这一制度的本质和基础，但同时也存在一些问题。建立完善的登记制度是实现抵押贷款独立性和证券化的必要步骤，同时要使抵押权具有高度的流通性，必须将抵押权与证券联系起来。

法律依据

中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）：第四章房地产交易第三节房地产抵押第五十条房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。
中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）：第四章房地产交易第三节房地产抵押第四十八条依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。
中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）：第四章房地产交易第三节房地产抵押第五十二条房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

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