最高人民法院于2004年10月25日公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》),该《解释》为人民法院审理工程建设领域包括拖欠工程款、阴阳合同、垫资承包等一系列疑难纠纷,提供了更加明确的司法依据,对新形势下维护我国建筑市场的交易秩序,促进建筑行业的健康发展,起到了非常重要的作用。但是由于该司法解释是在我国大力整治拖欠工程款背景下出台的,个别条款有侧重于保护施工单位的利益,而忽视对建设单位利益的维护之嫌,本文就其中有关条款,对比不同的法律条文,就如何维护建设单位的利益,提出几点个人看法,进行初步探讨,以加深对该司法解释的理解和运用。
      一.关于如何认定施工合同无效
      1.《中华人民共和国合同法》第52条规定以下合同无效:
      (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
      (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
      (三)以合法形式掩盖非法目的;
      (四)损害社会公共利益;
      (五)违反法律、行政法规的强制性规定。
      2.《解释》第1条和第4条规定了以下五种情形的施工合同无效:
      (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
      (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
      (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;
      (四)承包人非法转包建设工程的;
      (五)承包人违法分包建设工程的。
      通过以上法律条文,我们看出,《解释》是在原有法律的基础上,更加明确了施工合同无效的具体情形,更便于明确认定建设工程施工合同的效力,可操作性强,这不仅有利于维护建设工程施工合同纠纷案件当事人的合法权益,规范对建设工程施工合同纠纷案件的审理,也有利于规范施工合同双方当事人的行为,进而规范建筑市场的秩序。
      那么,何谓非法转包和违法分包呢?
      3.《中华人民共和国合同法》第272条对有关分包做了如下规定:
      (一)发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
      (二)承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
      (三)禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
      (四)禁止分包单位将其承包的工程再分包。
      (五)建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
      4.《建设工程质量管理条例》第78条规定了违法分包,是指下列行为:
      (一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
      (二)建设工程总承包合同未有约定,又未经建设单位认可, 承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
      (三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
      (四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
      对于建设单位,应当避免发生上述与施工方签订无效施工合同的情形,以维护自身利益。但是,《解释》第2条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。换言之,只要建设工程经过验收合格,即使确认合同无效,也可以按照合同约定结算工程价款。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾,而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。由于建设工程施工合同具有特殊性,合同履行的过程,就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后,已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态,而只能按照折价补偿的方式处理。
      《解释》第5条规定“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。” 《解释》第7条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”这些条款,有利于保护施工方的利益,但如果施工方恶意非法转包合同或超越资质等级承包工程,对于建设单位利益的保护力度不够,因此,建设单位应当充分利用《解释》的第三、第四条,维护自身利益。《解释》第3条“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。”以上条款说明,结算工程价款的最基本的前提条件,必须是建设工程经过验收合格。这就保证了工程质量,也维护了建设单位的利益。
      二.关于“阴阳合同”,应以哪个作为结算依据
      在建设工程招投标中,有的当事人为了获取不正当利益,在签订中标合同前后,往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同,出现“阴阳合同”,按照《解释》第21条明确规定:应当以“阳合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“阴合同”作为结算依据呢?这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序,“阴合同”虽然可能是当事人真实意思表示,但由于合同形式不合法,不产生变更“阳合同”的法律效力。当事人签订中标合同后,如果出现了变更合同的法定事由,双方协商一致后可以变更合同;但是合同变更的内容,应当及时到有关部门备案,如果未到有关部门备案,就不能成为结算的依据。这样,就能从根本上制止不法行为的发生,有利于维护建筑市场公平竞争秩序,也有利于招标投标法的贯彻实施。因此,建设单位一定要遵守此项条款的规定,不能在确定了施工方后,未经备案与其签订违背中标合同内容的“阴合同”,形成不能作为结算依据的条款,最终无法维护自身利益。
      三.结束语我国建筑业发展快速,已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业快速发展的同时,也出现了一些新问题,如建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足、工程价款结算争议等问题。而由于有些法律规定还比较原则,法律条款不够详尽,影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率,而且也不利于建筑业的健康发展。
      最高人民法院制定的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,为统一人民法院执法尺度,公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益,维护建筑市场的正常秩序,促进建筑行业的健康发展,从法律上提供了更加明确、有力的保障。