委托代建和总承包的区别-法律问答|晖律网

一、委托代建
      委托代建,是指业主单位通过招标、协商等方式选择专业化的项目管理单位负责建设组织实施,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给业主单位。委托内容具体可包括编制可行性研究、委托勘察设计及监理、工程招标及合同签订、办理相关建设手续、项目实施过程管理、竣工验收、工程决算、项目移交等,覆盖了除资金筹措与供应以外的建设单位在项目实施阶段的全部工作内容,但具体需根据委托代建协议的约定来确定。
      业主单位与代建单位的关系有两种:一是项目管理服务。代建单位协助业主进行协调管理工作,代建单位只是代表业主进行项目管理,不和设计、施工等参建单位签订合同。二是项目管理承包。在签订项目管理承包合同时,代建单位就成为项目实施期间的代理业主,有权直接跟设计、施工、监理等单位签订工程合同,并由其独自组织管理参建单位。目前我司委托代建的铁路项目大多属于项目管理承包。
二、EPC总承包
      EPC总承包,是指业主单位与工程总承包单位签订工程总承包合同后,工程总承包单位按照合同约定,承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
      依据EPC承包商承担的工作内容,该模式通常有两种组织形式。一是EPC(maxs/c),即EPC总承包商最大限度地选择分包商来协助完成工程项目,通常采用分包的形式将施工分包给分承包商,EPC总承包商具备设计及工程管理能力即可。二是EPC(self-perform construction),即EPC总承包商主要靠自己的力量承担工程的设计、采购和施工任务,而只将少量工作由分包商完成。
三、委托代建与EPC总承包的区别及对业主的影响
      委托代建是对建设管理费用的承包,代建单位代替业主单位履行项目法人的义务和责任;而EPC总承包是对工程造价的整体承包,总承包商不具备项目法人地位,从而无法行使全部权利并承担相应责任,因而,业主单位无法从项目建设中超脱出来。具体来讲,两者的区别以及对业主单位的影响如下:
(一)合同性质方面。由于我国《民法典》对代建合同并无相应的规定,代建合同的性质目前存在委托合同、房地产开发经营合同以及无名合同等多种认识,在适用法律上存在混乱。对于代建单位的资质要求、选聘程序以及代建合同的具体内容均无明确的法律规定,调整空间大。因此代建合同的内容需要依据合同当事人的谈判情况而决定,合同的签订和执行也较为自由。
      而工程总承包合同属于《民法典》中的建设工程合同,适用《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规,对合同当事人的规定较为严格,且住建部于2021年1月1日印发了《建设项目工程总承包合同(示范文本)》,合同内容的设置已有明确的指导意见。
(二)管理责任方面。采用委托代建的,业主单位只与代建单位建立委托代建关系,不与设计、采购、施工、监理等参建单位建立合同关系。业主单位的义务主要是办理许可手续、及时拨付工程费用和管理督促代建单位,工程管理的具体事项由代建单位组织实施,业主单位的管理责任较轻。
      而采用EPC总承包模式的,业主单位需要全面履行建设单位的管理义务和责任,包括组织招投标、提供施工现场和基础资料、办理许可手续、派驻工程师和管理人员、及时支付合同费用、在建设过程中管理协调等。除合同约定的义务外,业主作为建设单位还应履行相应法律法规规定的义务,例如不得违法招标和发包、不得未按规定组织竣工验收和移交档案等,特别是《保障农民工工资支付条例》生效后,业主单位的管理责任越来越重。
(三)风险承担方面。采用委托代建的,若代建单位与参建单位发生争议,虽然委托代建合同目前存在多种法律属性的认定,但法院一般认为委托代建合同并非一般性的委托合同,参建单位只能向与其有合同关系的代建单位主张权利,而无权要求业主单位承担共同责任。
      而采用EPC总承包的,若业主单位与参建单位发生争议,由于合同系业主单位与参建单位签订,参建单位有权要求业主单位承担责任,可直接对业主单位起诉。
      但不管是委托代建还是EPC总承包,若建设过程中违反了相应法律法规而需承担行政乃至刑事责任的,此种责任并不因合同关系或当事人的约定而被规避或减轻。我司作为实际的业主单位,若存在管理履职不到位的,也可能会承担相应的法律责任,例如“深圳湾航道疏浚工程行政处罚案”。
(四)费用总额方面。由于代建单位并不直接负责项目的设计、采购和建设,代建单位还是要通过招标的方式分别选择设计、建设、监理的承包商。除去应付的工程费用和招标费用外,业主单位还应向代建单位支付相应的管理费,因此费用总额较高。
      而EPC总承包减少了代建单位这一环节,由业主单位直接对接总承包商,且总承包制度解决了设计与施工的衔接问题,优化了采购与施工之间的中间环节,以及减少了多次招标的时间和费用,项目费用总额降低。因此在同等条件下,EPC总承包的费用总额较低。
      另外,EPC总承包与委托代建属于不同的法律关系,两者并非非此即彼的关系,可以同时并存。业主单位可以委托代建单位后,再由代建单位采用EPC总承包,从而最大程度减轻自身的管理责任和风险。

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