(一)协商议价
在行使优先权条件具备时,发包人与承包人可以协议就建设工程进行折价抵偿给承包人。这种形式充分尊重当事人的意思自治,同时也有利于节省诉讼成本,提高效率。
由于建设工程优先受偿权优先于抵押债权和普通债权受偿,发包人与承包人议定的价格会直接影响债权人的权益,若折价过低,抵押权人和普通债权人的受偿金额也将随之减少。我国目前的法律法规对于协商议价的形式仅有《合同法》第二百八十六条进行原则性规定,没有具体的定价规则。若其他债权人的权利受损,可依据《合同法》第七十四条行使撤销权。
(二)诉讼或仲裁
向人民法院提起诉讼和申请仲裁委员会仲裁是承包人行使优先受偿权最常见的形式,通常在主张工程款或工程进度款的同时一并要求人民法院或仲裁委员会确认对承包人修建的建设工程拍卖、变卖所得价款优先受偿。行使优先权须有明确的意思表示,如果承包人在诉讼或仲裁过程中未一并主张确认优先权,则视为放弃该项权利。
《合同法》第二百八十六条将“申请人民法院将该工程依法拍卖”作为建设工程优先受偿权的一种行使形式,但是我国《民事诉讼法》并未就行使建设工程优先受偿权设置特别程序,故无法像行使担保物权一样直接申请人民法院对建设工程进行拍卖,而需要先经过诉讼或仲裁程序,取得相应的执行依据后再在执行程序中申请就建设工程进行处置。
(三)发函
承包人能否以书面函件的形式主张优先权是存在争议的。笔者认为该种形式可行,理由在于:第一,我国现行法律法规并未禁止以发函形式主张优先受偿权;第二,允许以发函形式主张权利更符合解决拖欠工程款问题和保护建筑工人的劳动报酬的立法初衷。承包人处于弱势地位,若其不能与发包人就建设工程折价达成一致意见就只能通过诉讼或仲裁的形式来行使权利,增加了承包人的维权成本,也违背建设工程优先受偿权制度设立的初衷。该种形式在司法实践中也得到了部分法院的认可(附案例)。承包人以发函形式主张优先权须注意:函件必须有明确的主张优先权的意思表示,同时要对已通知发包人进行举证。