一、关于行政诉讼中的非法证据及其排除问题

(一)行政诉讼非法证据及非法证据排除的含义

行政诉讼非法证据是指行政诉讼主体提供到法院，用来证明行政程序的合法性及有关案件事实的证据材料中具有违法成份，不能作为定案依据的证据。诉讼证据的合法与否，是我国诉讼法学界对证据的基本特征，即“三性”：客观性、关联性、合法性的通说之一，行政诉讼证据亦为其题中之意①。最高法院的《若干规定》对行政诉讼证据的合法性标准进行了明确，可以或者应当从三个角度来衡量这个标准：一是证据的形式合法，二是证据的取得程序或者取得方法合法，三是不得违反法律的禁止性规定。只有同时具备上述三个要件的证据，才是合法证据。从这一规定理解，只要不具备上述三要件之一的证据，即为非法证据。然而，《若干规定》第57条仅列举了九种非法证据，第58条又进一步将九条之外的非法证据概括地界定为违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益，而且在考量标准上确定为严重违法的证据。由此可知，我国对行政诉讼非法证据作为了缩小解释，并且有相当的灵活性，但同时也为法官在司法过程中的主观考量和自由心证留下了较大的空间。因此，行政诉讼非法证据的含义可以作如下理解：非法证据主要是违反法定程序、法定形式或者其他保护他人合法权益的法律规定而不能作为定案依据的证据。

①姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第160页。

②李国光主编：《行政执法与行政审判参考》，法律出版社2002年第1辑，第153页。

③李国光主编：《行政执法与行政审判参考》，法律出版社2002年第1辑，第178页。

非法证据的排除，是指除非法律另有规定，法院不得以非法证据作为认定案件事实和裁判的根据。非法证据的排除来源于英美法系，它是针对那些与案件事实具有关联性，本应加以适用的证据，因基于人权保障或其他政策的考虑，或者为了防止不可靠的证人以及误导的证言影响案件裁判，而明确规定将其加以排除的证据规则②。而非法证据的排除又来源于英美法系国家通用的两种证明标准，即：排除合理怀疑标准和优势证明标准之一的排除合理怀疑标准③。非法证据排除规则在我国的发展历史很短，但在诉讼程序中却起到了非常重要的作用。它限制了行政被告方的取证权利，对防止滥用公权力利进行非法取证，规范行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的基本权利具有重要意义。

(二)行政诉讼非法证据的表现形式

根据行政诉讼法和最高法院《若干规定》的界定，判断非法证据的基本标准有两个：一是严重违反法律禁止性规定取得的证据;二是以严重侵害他人合法权益的方法取得的证据。基于这两个基本标准，《若干规定》第57条列举了九种具体的不能作为定案依据的非法证据，第58条作为概括性的补充规定。但在审判实践中，上述非法证据的表现形式又是多种多样的，归纳起来，行政诉讼非法证据可以分为以下几种：

1、不合法主体收集或提供的证据。非法定主体收集或提供的证据，不具有合法性。主要表现为：一是生理上或精神上有缺陷，或年幼，不能明辨是非，不能正确表达其意志的人所作的证言;二是不具有法定主体资格的人员所收集的证据;三是非有关专家或技术人员制作或非司法人员依法提供的鉴定结论等。

2、取证程序不合法的证据。取证程序不合法便不能保证证据的合法性。这方面的非法证据主要表现为行政机关在行政程序中违反法定程序取得的，用以证明被诉具体行政行为合法性的证据。包括《若干规定》第57条第一款(严重违反法定程序收集的证据)、第62条第二款(鉴定程序严重违法)及其他情形。

3、形式不合法的证据。这方面的非法证据主要是指在证据的形式审查中不合法的证据。主要包括：当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据佐证，且对方当事人不予认可的证据的复印件或复制品;未依法办理公证、认证或其他证明手续的在中华人民共和国领域外形成的证据;有关单位出具的未加盖单位公章的证据;被当事人或者其他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料等。

4、通过非法权能取得的证据。主要是指行政主体在取得证据时运用的手段、方法和措施直接违反法律禁止性规定，或未经授权收集的证据。

5、未经法庭质证的证据。《行政诉讼法》规定，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证，审查属实的才能作为定案的根据。未经法庭质证的证据，显然不能作为定案依据(即使这些证据在其他方面都是合法的)。

6、其它违反行政诉讼规定的证据。这方面的证据主要是指行政主体不按照行政诉讼法的相关规定提供的证据，或者是相对人(原告)及其他人提出的不具有关联性的证据。主要包括：被告在作出具体行政行为后或在诉讼过程中自行收集的证据;复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据;被告在行政程序中非法剥夺原告依法享有的陈述、申辩及听证权利所采用的证据;原告或第三人在诉讼程序中提供的，被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据等。

(三)审判实践中对行政诉讼非法证据排除规则的理解

④李国光主编：《行政执法与行政审判参考》，法律出版社2002年第1辑，第177页。

通过对行政诉讼非法证据的含义及上述表现形式的认知，行政诉讼非法证据的范围可从广义和狭义两个层面加以界定。从狭义上说，行政诉讼非法证据是指非法定的行政主体收集的，或者虽为法定的行政主体但违反法定程序或者通过非法权能取得的证据。从广义上说，行政诉讼非法证据不仅是指违反行政诉讼程序规范取得的证据，还包括其他所有不具备合法性特征的证据④。在审判实践中，由于行政案件的复杂性和特殊性，若从狭义上来界定非法证据，经常会出现举证范围受限过大，一些可作为裁判依据的证据被排除，不利于保护行政相对人合法权益的情形。因此，笔者认为应当从广义上理解行政诉讼非法证据排除规则更为妥当。其理由在于：一是行政诉讼制度旨在解决行政争议，设定该规则的立法意图在于有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益。而一切不具备合法性的证据都隐藏着侵害行政相对方合法权益的可能性，因而应纳入该规则的“非法证据”范畴。二是程序正义是行政诉讼制度的价值体现，从广义上理解非法证据排除规则，便于奉行更为严格的非法证据判断标准，可以更好地实现行政诉讼中的程序正义。三是依据行政法的控制理论，从广义上理解非法证据排除规则，不仅可以规范行政程序中的取证行为，而且可以更有效地控制公权力，防止行政主体违法取证现象的发生。

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