[关键词]强制性规定，合同效力，利益选择，效率
引言
《民法典》第五十二条第(五)项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。为正确、妥当地适用本条规定，应当弄清有关基本问题。一是如何认定一个规定是否为强制性规定;二是如何认定合同是否违反强制性规定;三是合同违反强制性规定的情节、性质不同，对合同效力影响是否不同，如果不同，违反情节、性质不同与对合同效力影响不同之间的关系如何把握;四是强制性规定对合同行为的规范强制力是否存在等级，如果存在等级，强制等级与对合同效力的影响之间有何关系。本文紧密联系有关合同审判案例，对上述问题试作探讨。
一、强制性规定概述
法理学上一般将强制性规定称为“强行性规则”，与指导性规则相对，[i]指行为主体“必须”作为或不作为的规则。在探析强制性规定对合同效力影响时，应当注意强制性规定不同渊源的等级和性质。并应注意不存在规范合同效力的一般规定。
(一)强制性规定的形式
强制性规定在形式上有一般性的特点，概括性强制性规定必须具体化然后才能适用于判断合同效力。
1、一般形式
绝大多数义务性规则属于强行性规则。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。规定“作为”义务的义务性规则，通常采用“应当”、“应该”、“必须”等术语;规定“不作为”义务的义务性规则则常使用“不得”、“禁止”、“严禁”等术语，或者在描述行为模式后加上不利的法律后果。[ii]比如，“出卖标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”[iii]“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”[iv]“经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司。”[v]“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”[vi]这些都属于规定作为义务的义务性规则。《民法典》第二百七十二条规定，(建设工程合同)承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”则属于规定不作为义务的义务性规则。《保险法》第五十六条第一款规定，“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”属于在描述行为模式后加上不利法律后果的规定不作为义务的强制性规定。《民法典》第五十二条第(五)项关于合同违反法律、行政法规强制性规定无效的规定亦属此类。
2、概括性强制性规定
有的规则在形式上也有“应当”、“必须”、“不得”等带有强制性色彩的词语，如“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵循自愿原则。”[vii]“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。[viii]这些规则部分内容(事实状态、权利、义务、后果等)具有很大概括性，亦即不确定性，不能直接适用，必须首先对这些内容进行解释，使之具体化，使之确定或是比较确定，然后才能适用于具体案件，在适用时存在较大的自由裁量余地。在一定意义上讲，任何法律规定不经解释皆不能适用，[ix]但是对这些概括性规则解释和裁量的”自由度“明显不同于其他规则，以至于让一般人感到，概括性条款内容过于宽泛，不经解释不能适用，而其他条款则内容明确、肯定和具体，无须解释即适用。[x]《民法典》第五十二条第(五)项的规定属于不能直接适用的规则，但很多人甚至是很多合同案件审判人员却认为本条能够直接适用，认为合同”违反法律、行政法规强制性规定“，内容明确、具体，而且对法律后果”无效“的规定也毋庸置疑，因而可以不假思索地直接适用以认定某合同无效。[xi]其实，对本条规定中存在的一些基本问题加以仔细考虑。[xii]就会发现”违反法律、行政法规强制性规定“的内容并不明确、具体，对于涉及某特定的强制性规定，同样不能简单地认为是明确、具体的。又如《保险法》第六十一条第二款规定：”投保人指定受益人时须经被保险人同意。“看似明确、具体，但是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的同意是否符合本条规定?事后同意是否符合本条规定?这些问题的答案并不能从本条规定明明白白地直接得出，必须通过法律解释。
审判实践中，从一般形式上认定某一规则为强制性规定不会出现问题，问题在于不能自觉地或不能正确地对强制性规定进行解释和具体化。
(二)不同位阶法律规范强制性规定的适用
《民法典》第五十二条第(五)项规定的意义在于对“法律”和“行政法规”的强调。地方性法规、行政规章、司法解释中强制性规定适用于判断合同效力时，其地位和性质应予正确理解和认识。
1、《民法典》第五十二条第(五)项中的强制性规定
从法条形式上理解，《民法典》第五十二条第(五)项强调的是违反“法律、行政法规”的强制性规定，这里的“法律”因其与“行政法规”并列提出来，是指作为现行中国法的形式之一种的法律，不是各种法的总称。指由全国人大及其常委会依法制定、修改，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法，分为基本法律和基本法律以外的法律两种。基本法律如《刑法》、《民法典》、《民法典》，基本法律以外的法律如《民法典》、《保险法》。全国人大及其常委会就有关问题作出规范性决议或决定，与法律具有同等地位和效力，应当属于本条规定中的“法律”。“行政法规”指由最高国家行政机关国务院依法制定、修改的，有关行政管理和管理行政事项的规范性文件的总称。行政法规调整的社会关系和规定的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。政治、教育、科学、文化、体育以及其他方面的社会关系和事项，只要不带根本性或一定要由宪法、法律调整的，行政法规都可调整。
《民法典》第五十二条第(五)项的规定，可以尝试从两个角度理解。一是合同只要违反法律、行政法规的强制性规定，就无效。二是合同在违法的情况下，只有违反法律、行政法规的强制性规定，才无效。第一种理解，违反法律、行政法规强制性规定是合同无效的充分条件。而第二种理解，违反法律、行政法规强制性规定则是违法合同无效的必要条件之一。按第二种理解，本条的含义不是在于强调合同违法，而在于强调合同违反的是什么样的“法”，这个法不是指法律、行政法规中的所有规定，而只是其中的强制性规定。本条规定真意不在于违法导致的后果而在于违反的“法”的级别和具体内容。
强调《民法典》第五十二条第(五)项中“法律”为狭义法律，其意义可通过比较而看出，《民法典》第五十八条第(五)项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。这里的“法律”应当如何理解，有人说凡是具有立法权限的单位制订的规范性文件都是本条规定中的法律，这与我国民事特别是合同立法和司法实践很长时间以来的观点一致，导致了过分强调无效制度的功能和作用，非常不适当地扩大了无效的范围。[xiii]所以必须对关于《民法典》第五十八条第(五)项中“法律”理解进行限制。《民法典》第五十二条第(五)项强调“法律、行政法规的强制性规定”，毫无疑问正体现了这种限制。
2、地方性法规和行政规章在合同效力制度适用中的地位
判断合同效力的依据是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。地方性法规和行政规章规定不违反法律和行政法规规定的，才可以作为处理合同纠纷的参考依据。不违反法律、行政法规规定的地方性法规和行政规章，实际上可以看作对法律、行政法规规定内容的具体化和明确，从逻辑上讲，依据这些规章和法规规定就是适用法律和行政法规。但是，部门规章、地方性法规、地方规章往往是站在片面的利益角度处理问题，自觉不自觉的目的是维护本部门、本地区的利益，并不能妥当、正确地平衡社会、国家、他人与自己的利益冲突。按立法权限划分，对涉及比较重大民事权利义务关系的事项，规章、地方性法规无权予以规定。即规章、地方性法规规定无权规范比较重大民事权利义务关系。合同效力问题属于比较重大民事权利义务关系，规章和地方性法规无权规范。而且，判断一个规章或一个地方法规是否不违反法律、行政法规的规定，涉及到对法律、行政法规的解释和对规章、法规的解释两方面问题，实际判断往往与“应当”怎样有差别。所以，为了切实维护公民、法人、其他组织的重大民事权益，为了维护立法权限划分的严肃性，判断合同效力时，对不违反法律、行政法规规定的规章和地方性法规，只应是可以作为参考依据。即判断合同效力需要依据有关规章和地方性法规时，首先要判断一项规章、地方性法规的规定是否违反法律和行政法规;如果不违反法律、行政法规，还要看法律、行政法规有无明确、具体规定，如果法律、行政法规有了明确、具体的规定，仍不得以规章、地方
