寻衅滋事罪司法解释中“持凶器随意殴打他人”的理解和认定
      摘 要 2013年7月15日，“两高”公布《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第四项规定，持凶器随意殴打他人的，应当认定为《刑法》第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”;第三条第一款第二项规定，持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的，应当认定为《刑法》第二百九十三条第一款第二项规定的“情节恶劣”。关于“持凶器随意殴打他人”的理解，出现了不同的意见，仅在北京市辖区范围内，不同检察院、法院也做出了截然不同的处理。本文以王某等四人寻衅滋事案、牛某寻衅滋事案为例进行讨论，兼论与“持械”的异同。
      关键词 寻衅滋事罪 司法解释 凶器 持械
      一、基本案情
      案例一:2013年10月4日22时许，王某等四人在北京市密云县某饭店聚会饮酒，王某的朋友章某与黄某因琐事发生口角，被劝开。王某聚会结束后看到黄某在餐厅门口坐着，为给朋友章某长脸面遂上前与黄某理论，因言语不和发生撕扯，王某遂拿起大排档桌前的一把塑料椅子砸黄某，其他三人见状亦对黄某拳脚相加，致黄某体表受伤，经鉴定为轻微伤。
      该案以寻衅滋事罪提起公诉后，法院以王某等人的行为可以认定为“持凶器随意殴打他人”，属于《刑法》第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”，以寻衅滋事罪分别判处王某等四被告人八个月至十个月有期徒刑。
      案例二:2013年6月3日2时许，牛某在北京市海淀区某大排档，酒后滋事，无故持啤酒瓶和酒杯砸击被害人赵某(女，21岁)头部，致其头部及左下颌损伤，经鉴定为轻微伤。
      该案以寻衅滋事罪提起公诉后，检察机关又撤回起诉，作法定不诉处理。
      二、争论焦点
      在案例一中，王某随手拿起大排档的塑料椅子殴打黄某的行为能否认定为“持凶器随意殴打他人”?
      第一种观点认为，塑料椅子应当认定为“凶器”。凡是能致人伤亡的器物都应当理解为“凶器”。王某用塑料椅子将黄某打成轻微伤，其他三名被告人明知王某用塑料椅子殴打黄某，仍对黄某拳打脚踢，为共同犯罪，均应认定为“持凶器随意殴打他人”。
      第二种观点认为，塑料椅子不应当认定为“凶器”。持塑料椅子殴打他人属于“持械”殴打他人，在不同的刑法条文中分别使用了“持凶器”和“持械”，说明“持凶器”和“持械”具有不同的含义，如果将“塑料椅子”认定为“凶器”，是对法律理解的偏差，有打击范围过大之嫌。
      第三种观点认为，“持凶器”并非简单的理解为“持有”，而应当理解为“为实施犯罪而持有、携带”，正如“入户盗窃、入户抢劫”要求为实施犯罪而入户一样，“持凶器”也应当要求行为人具有犯罪的目的性。而本案中，王某持塑料椅子殴打黄某的行为具有临时性、随意性，而非“为了犯罪而携带、持有”，所以不应认定为“持凶器随意殴打他人”。
      笔者同意第三种观点，认为对王某等人的行为不宜认定为“持凶器”。
      三、关于“凶器”含义的理解和法律规定
      2000年11月最高院公布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第六条:刑法第二百六十七条第二款规定的“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。
      2013年4月两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款规定，携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。
      也就是说，在理解“携带凶器抢夺”和“携带凶器盗窃”中，司法解释将“凶器”规定为两类:一是国家禁止个人携带的器械;二是为了实施犯罪而携带的其他器械。如果将其他器械认定为“凶器”，应当具有“为了实施犯罪”的主观目的。
      四、对“持械”的理解
      1.对“械”的理解。全国人大法工委编撰的《刑法释义》中，“持械聚众斗殴主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴。”将“械”理解为“主要是指...棍棒、刀具以及各种枪支武器”。
      2006年上海市高院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》中规定，“持械”是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，或者在斗殴中携带并且显示但实际未使用的情形。这里的“器械”是各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。从形式上看，以上对“械”的界定采用的是明确列举与概括定义相结合的方法，既指出了典型，又未过于封闭;从实质上看，它们都捕捉到了“械”的本质特征，即“足以致人伤亡”。
      2009年江苏省公安厅、江苏省检察院、江苏省高院联合发布的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》指出:“械是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具;对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械”。
      综上所述，“械”是指各种枪支、爆炸物、管制刀具、棍棒等足以致人伤亡的器械。这种解释，既符合“械”的文义，又符合法益保护目的，但绝不能为了法益保护目的而超越文义。
      2.对“持”理解。全国人大法工委编撰的《刑法释义》中，将“持”理解为“使用”。2006年上海市高院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》和江苏省《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》中均规定:“持械”是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，或者在斗殴中携带并且显示但实际未使用的情形。
      从以上两件地方性规定中可以看出，对“持械聚众斗殴”中的“持”的理解比较宽泛，既包括为实施犯罪行为而事先准备器械，也包括使用临时获得的器械进行斗殴。亦即在“持械聚众斗殴”中，对“持”的理解较宽，包括了“携带”、“随身携带”、“持有”等含义。因为不管是持械聚众斗殴的，还是聚众持械劫狱的，均因“聚众”、“持械”导致社会危害性骤然加大，所以均为法定刑升格情节。
      五、“持凶器”与“持械”的区别
      1.适用语境、罪名不同。在刑法条文中，在不同的罪名中分别使用了“持凶器”和“持械”，说明在刑法中“凶器”和“械”的内涵是不同的。“持凶器”用在“持凶器随意殴打他人”以及“持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”的语境中，仍评定为寻衅滋事罪。而“持械”用在“持械聚众斗殴”、“聚众持械劫狱”语境中，罪名仍为原罪名，但都是作为法定刑升格情节适用。
      2.“械”和“凶器”的区别。从以上司法解释可以看到，“械”和“凶器”在内涵上有所不同，能被称为“械”的不一定能认定为“凶器”，“械”的内涵比“凶器”广泛。二者的区分包括以下三种情形:一是持有、携带国家管制性刀具、爆炸物等作案时，此时的“械”应当认定为“凶器”，此时，“械”和“凶器”的含义是重合的。二是携带、持有国家管制性以外的其他足以危害他人人身安全的器械进行作案时，只有携带、持有该器械是“为了实施违法犯罪”，即必须要求具有犯罪的目的性，才能认定为“凶器”。三是携带、持有不具有以上两点特征的其他器械的，不宜认定为“凶器”。
      六、对“持凶器随意殴打他人”的理解
      在案例一中，王某随手拿起塑料椅子殴打他人的行为:其一，对于现场的塑料椅子，既不属于国家禁止个人携带的器械，也不是王某为了殴打他人携带到现场的器械，故不已认定为“凶器”;其二，犯罪动机和主观方面，他拿起椅子殴打他人的行为，具有临时性，随意性，而不是为了犯罪而有预谋的携带到现场的。
      笔者认为，对“持凶器随意殴打他人”中的“持凶器”，应理解为行为人随身携带的枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或者为了实施犯罪而携带的其他器械。所以，笔者同意案例二的处理结果。
      综上，在理解两高出台的关于寻衅滋事的司法解释中规定的“持凶器随意殴打他人”时，应理解为行为人使用随身携带的枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或者为了实施犯罪而携带的其他器械随意殴打他人。对于临时、随意获取的非国家禁止个人携带的器械作为作案工具，一般不宜认定为“凶器”。