第二百三十六条之一对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,处三年以上十年以下有期徒刑。
      有前款行为,同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
      (一)负有照护职责人员性侵罪的概念和构成要件
      负有照护职责人员性侵罪,是指对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责人员,与该未成年女性发生性关系的行为。本罪是《刑法修正案(十一)》第27条新增的罪名。
      负有照护职责人员性侵罪的构成要件是:
      1.本罪侵犯的客体是未成年女性的身心健康和性权利的不可侵犯性。
      本罪既为了保护未成年女性的身心健康,也是为了保护未成年女性的性权利。本罪中被害人身份具有特定性,即必须是已满14周岁不满16周岁的未成年女性。
      2.客观方面表现为与已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系。
      这里发生性关系不论行为手段、该未成年人是否同意,都应追究刑事责任。依照《刑法》规定,在我国,性犯罪中性同意年龄通常为14周岁,为体现对未成年女性的特殊保护,在本罪规定的特定情形下提高至16周岁。
      因此,在本罪规定的法定情形下,已满14周岁不满16周岁的未成年女性同意发生性关系的承诺无效。即使行为人没有使用暴力、胁迫或者其他强迫发生性关系的行为手段,形式上双方是“自愿”的,仍然构成本罪。如果被害人不同意发生性关系,行为人违背被害人意志发生性关系的,其行为构成强奸罪,依照本条第2款规定,依照处罚较重的规定定罪处罚。
      3.犯罪主体为特殊主体,即对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。
      其中,监护是为保障无民事行为能力与限制民事行为能力人的合法权益,规定特定人员代被监护人行使民事行为的一项制度。《民法典》对监护制度中担任监护人的人员范围、顺序等都有规定,可以依照规定确定监护人员的范围。收养,是依法领养他人子女作为自己子女抚养的一项民事制度。看护人员,是对未成年女性负有照顾职责的人员。教育人员,包括学校教育、教育培训机构等对未成年女性负有教育职责的人员。医疗人员往往是医院、康复中心等各类医疗机构内对未成年女性负有医疗职责的医生、护士等。这里“特殊职责”有的是法律规定的职责,如民法中的监护关系、收养关系产生的职责,或教育法规定的职责;有的是基于民事法律关系产生的职责,如基于雇佣关系形成的看护职责,基于培训机构产生的教育职责,因生病、心理咨询产生的医疗职责等;还有是基于生活事实产生的特殊职责,如一起生活的共同体产生的照护职责等。
      4.犯罪主观方面是直接故意。因本罪的犯罪主体是特殊主体,与被害人熟识,通常情况下对未成年女性的年龄是明知的。
      (二)认定负有照护职责人员性侵罪应当注意的问题
      1.划清罪与非罪的界限。
      本罪处罚的情形仅限于对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员与该未成年女性发生性关系的情形。对于不具有特殊职责的人,纯粹利用熟人关系与已满14周岁不满16周岁的未成年女性自愿发生性行为的,不应认定为本罪。
      2.本罪既遂的判断标准。
      根据我国通说,强奸犯罪以行为人性器官插入被害人性器官作为判断既遂标准;奸淫不满14周岁幼女的,以行为人生殖器与幼女的生殖器接触作为认定既遂标准。本罪中被害人为已满14周岁不满16周岁的未成年女性,可以“插人说”为认定犯罪既遂的标准。
      3.关于“情节恶劣”的认定。
      “情节恶劣”是本罪的加重构成情形。对于情节恶劣的具体情形,实践中可以结合以下因素进行判断:(1)性侵的时间长短。性侵时间的长短直接与被害人的身心健康损害程度相关联。如果是较短时间内或者偶尔发生性关系的,不宜认定为加重处罚的情形。(2)发生性关系的次数和人数。如具有特殊职责的人员多次实施性侵的,或者对多名未成年女性性侵的,可以结合案件具体情况认定为“情节恶劣”。(3)发生性关系导致的后果。与未成年女性发生性关系,通常都会给其带来身体或者精神上不同程度的损害。如果造成严重后果的,如导致身体伤害在轻伤以上、造成难以复原的身体损伤、沾染性病、精神失常、怀孕甚至自杀的,可认定为“情节恶劣”。
      4.与强奸罪的界分。
      强奸罪包括违背妇女意志,以暴力、胁迫或者其他手段强行与女性发生性关系的行为,以及与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。本罪与强奸罪中奸淫幼女的情形有相似之处,在客观行为方式上都表现为只要发生性关系,不论行为手段、被害人是否同意,均认定为相应的犯罪。但两罪的区别也是非常明显的:其一,犯罪主体不同,本罪主体是具有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,而强奸罪主体是一般主体,年满14周岁的具备刑事责任能力的自然人。其二,被害人身份不同,本罪被害人只能是已满14周岁不满16周岁的未成年女性,强奸罪中奸淫幼女的,被害人是年龄不满14周岁的幼女。
      如果具有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,利用特殊职责迫使已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系的,构成本罪,同时还构成强奸罪,根据修正后《刑法》第263条之一第2款规定,应当依照处罚较重的规定定罪处罚。通常情形下,强奸罪为重罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(法发[2013]12号)第21条第2款规定:“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员,利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地,迫使未成年被害人就范,而与其发生性关系的,以强奸罪定罪处罚。”其中利用优势地位是利用特殊职责关系,以不给、少给生活费、学费,或者不提供教育、培训、医疗等方式,以使未成年被害人的生活条件、受教育或训练的机会、接受救助或医疗等方面可能受到影响的方式,对未成年被害人施压迫使发生性关系。利用未成年人“孤立无援的境地”,是指由于各种原因,未成年被害人处于不得不依赖于特殊职责人员的资助、抚育、照顾和救助等状况,而行为人利用此种状况,迫使未成年被害人与之发生性关系。1这类情形中因特殊职责人员与未成年被害人发生性关系具有胁迫的性质,又符合强奸罪构成要件的,当依照处罚较重的规定定罪处罚。
      (三)负有照护职责人员性侵罪的刑事责任
      依照《刑法》第263条之一第1款的规定,犯负有照护职责人员性侵罪的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,处三年以上十年以下有期徒刑。
      依照《刑法》第236条之一第2款的规定,对已满14周岁不满16周岁的女性未成年人负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,违背该未成年女性的意志,以暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性关系的,还构成强奸罪的,应当依照处罚较重的规定定罪处罚。