常言说耳听为虚,眼见为实,但有的时候,眼见也不一定为实;
开篇问题:
一般来说,候选人用“骑驴找马”的方式来换工作,什么时机提离职最保险?
A.开始准备找工作时
B.终面结束,HR告知已被录用后
C.终面结束,HR告知已被录用,做背景调查后
D.终面结束,HR告知已被录用,背景调查完毕,发放offer,并且本人做了回执后
相信深谙十几年应试教育的小伙伴们肯定是会选择,考虑周全+诚意满满的D选项。
不错,就实际操作来看尤其是疫情神出鬼没的当下,连最喜欢“撺掇”人换工作的猎头都说“真心不建议裸辞”,千万不要一言不合就“开车”!
但是事与愿违
当你一路过关斩将获得终极面试官的认可,背调OK,薪酬及综合待遇OK,Offer到手;
当你满怀欣喜与过往的美好与不美好道别(辞职),准备开启新一段征程(入职)的时候,曾经无比热情HR忽然冷冷的告诉你:
因为组织架构/任职调整,您要入职的岗位已经压缩/取消/合并了!
因为疫情影响,公司已经严令冻结招聘,并暗示公司已经准备裁员了!
因为各种原因,您的入职要先暂缓,当然在此期间,您也可以选择其他的机会;
实在编不出来了,反正就是不能入职)怎么办?这事儿要好好说道,说道!
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旗帜鲜明的告诉小伙伴们:的确违法了!
(二)既然违法了,违反了哪部法律?
1、公司发放offer后再毁约行为,与一般的劳资纠纷有差别!
很多小伙伴们有惯性思维,觉得劳资双方的矛盾那肯定是违反《劳动法》,《劳动合同法》很可惜,不是!
劳动相关的法律法规,一般约束劳动关系建立以后劳资双方的权力和义务。
用人单位虽然发放了Offer,但劳动者尚未办理入职,事实劳动关系尚未建立,因此不受上述相关法律/法规约束。
参考法条:
《中华人民共和国劳动合同法》第七条 劳动关系的建立
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
2、公司发放offer的行为,到底适用哪部法律?
先普及一个法律概念,就是“特别法优先于普通法,特别条款优先于普通条款”。
《劳动合同法》相对于《合同法》是特别法,劳动合同其实是合同的一种。
因此,在调整劳动法律关系时,我们一般优先适用《劳动合同法》,但是当《劳动合同法》没有规定时,就只能根据《合同法》来寻找相关依据了。
《合同法》第十三条规定,“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”
术士分析:我们平时说的offer,其实就是在签订劳动合同前,所发放的要约!要约!要约!
《合同法》第十四条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:
内容具体确定;
(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”
术士分析:用人单位发出的offer的内容是明确的,一般包括被录用者的基本情况,入职的职位、待遇、报到时间、所携材料等等。从一般的招录员工的流程可以看出,发出offer的时候,用人单位和劳动者之间已经协商完毕,并且达成了一致。因此,根据《合同法》关于要约的规定,offer满足了要约的要求。
二、用人单位offer毁约的操作和风险分析
1、offer在劳动者还没回复前,怎么撤回或撤销要约的情况和条件?(可挽回的情况)
我们偶尔也会遇到突然发生变化的情况,已经达成一致的这个候选人不再需要了,怎么办?
法条信息:
《合同法》第十七条“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”;
《合同法》第十八条“要约可以撤销,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”;
术士分析:此时应该以迅雷不及掩耳盗铃响叮当之势,赶紧在在劳动者发出回复之前把自己撤销要约的通知再发给对方。在劳动者还没有把回执返回来之前,这个offer大概率还是可以挽回的。同时offer在最初行文的时候,文末就应该附一个回执,这个回执要求对方签收/明确回复意向,并且要书面发送回来才生效。
2、offer无法撤回或者撤销的情况(不可挽回情况)
不作就不会死,很多时候用人单位,在最后一刻才决定不再需要某位候选人,而此时,回执已经收到,这时候场面就尴尬了,尤其是候选人已经和原单位办理了离职手续,这个时候最容易变成法律纠纷。
劳动关系尚未形成,劳动合同尚未签订,但是
《合同法》第十九条规定:“有下列情形之一的,要约不得撤销:
(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;
(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了准备工作。”
《合同法》第二十五条规定“承诺生效时合同成立”。
也就是说,无论这个时候是否建立了劳动关系,也不管劳动合同的书面纸质文件是否签署,劳动合同实际已经成立了。
术士分析:实际上当劳动者做了回执,并且按照offer的要求开始办理离职手续的时候,覆水难收,这个要约就不可能撤销了。虽然此时还没有正式建立劳动关系,但是用人单位已经需要为此付出代价了,代价了,代价了 src="https://pic1.zhimg.com/v2-abcf1d4a9c43b4e8781ed97f21bbf53c_b.jpg"/>三、当offer无法挽回时,劳动者怎么维权?
当辞职已覆水难收,入职又遥遥无期怎么办?
本来想百尺竿头更进一步,现在面临竹篮打水一场空怎么办?
相信绝大部分人,都会在一顿咒骂和情绪宣泄后,选择重新开始;但是会不会再碰到类似的情况?相信术士的一句话:
offer毁约就跟男女出轨一样,有第一次,就有第二次!改不掉的但是作为求职者,怎么才能了解企业的过往?
怎么才能像企业“背调”员工一样,“背调”企业呢?可不可以?!
旗帜鲜明告诉小伙伴们:可以,有办法!
拿到offer先不要着急入职,下载脉脉APP提前看看内部员工评价,为你排坑避雷,求职跳槽更踏实!
此外还有一部分人“乱操作”,打电话给劳动监察、社保局被告知不受理时,心灰意冷,选择重新开始!
遇到该类情况,劳动者如果还是压抑不住内心的愤怒,想要有个说法,讨回公道,弥补损失,可不可以?!
旗帜鲜明告诉小伙伴们:可以,有办法!
(一)法条信息:
《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
术士分析:劳动者可以要求用人单位继续履行合同。但此时双方已经没有信任基础了,就算几经周折入职新单位也未必能有好结果。所以,大家一般都不会选择“继续履行”。那么接下来就是谈怎么赔偿了。
《合同法》第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”
《合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
《合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”
术士分析:
据此,概知道用人单位要付出的代价有:
继续履行原合同;
赔偿损失;
有违约金的,还要支付违约金。
那么具体标准呢?目前只能认为在仲裁或者诉讼时,由仲裁庭或者审判庭予以认定。当然,一般都是先启动调解程序,让双方先自行协商,协商不成再裁判。
(二)具体案例A:
原告:陈立军
被告:掘新科技(上海)有限公司
2018年7月16日,被告公司人事Kevin给原告陈立军发了一条微信,微信里有一份录用意向书,原告完成回执。意向书内约定薪酬为19000元/月(税后)
2018年7月18日,原告向上一家用人单位提出辞职。
2018年8月10日,被告人事Kevin给原告发微信:“情况有变化”。
2018年8月14日,原告发微信询问:“明天去哪报到?”人事Kevin微信答复:“职位要往后延,我以为你不来了呢”。原告发微信询问:“什么意思”、“我都离职了”
2018年8月14日,原告前单位已为原告出具离职证明,双方劳动关系自2018年8月14日终止。之后,原告并未在被告处入职,双方劳动关系未建立。
原告陆立军向上海市嘉定区人民法院提出诉讼,要求被告掘新科技(上海)有限公司赔偿经济损失57000元(按月工资19000元计算3个月)。
法院判决结果
关于赔偿的具体数额,结合原告提交的录用意向书承诺的工资标准以及被告的过错、原告自身的就业条件、所应聘岗位的月工资水平、停止工作时间以及因停止工作而可能减少的权益等因素,酌情确定被告赔偿原告未签订劳动合同造成的损失10,000元。
(三)具体案例B:
2014年9月初张三与甲公司进行协商,双方于2014年9月12日达成协议;
甲公司分别于2014年9月12日、9月15日以电子邮件方式给其发送员工入职通知书,并确定以9月15日的入职通知书为准。约定:转正后月薪为14000(岗位工资)+500(饭补)+500(话补)+1000(交通补助),另根据每月业绩核定绩效工资4000元,报到时间为2014年9月19日。
2014年9月12日下午甲回原单位协商离职一事,并达成了离职协议“甲因为忽然提出离职,造成原单位经营苦难,因此扣除1个季度的绩效工资16350和1个月工资15000元予以补偿”。
2014年9月16日甲公司人事经理以短信形式通知张三取消了对其的录用。
2014年9月29日,张三以甲公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求:
(1)支付在原单位辞职后,甲公司未录用其给其造成的经济损失31350元;
(2)甲公司赔偿其未完合同期内工资96000元。
2014年10月13日,朝阳仲裁委作出京朝劳仲不字(2014)第01712号不予受理通知书,张三不服,诉至一审法院。
一审法院判决认定:
1、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
2、考虑到甲公司已在入职通知书中就张三的工作岗位、薪资、入职时间作出了明确的表示,张三也根据相关要求做了入职准备,家公司取消对张三的录用,使得张三还需另谋职业,在客观上的确给其造成了一定损失。鉴于张三并未实际向甲公司提供劳动,双方未建立劳动关系,故张三具体损失数额法院将依据双方提交的证据及本案的具体情况酌情予以判处。
据此,一审法院判决:
一、甲公司于判决生效后七日内支付张三经济损失一万五千六百六十九元(相当于转正后的月薪标准);
二、驳回张三的其他诉讼请求。
原被告均不服一审法院上述民事判决,向本院提起上诉。
二审意见:维持原判;
术士分析:从两个案例结果看,一般参照是原单位一个月的薪资,或者offer约定的一个月的薪资作为赔偿金额。
上述血淋淋的案例求职者虽然拿到了赔偿,但是为此付出的时间成本,精力成本,机会成本,沉没成本才是掩盖在冰山下的大部分,相信心情也好不到哪里去?!
如果可以选择,如果可以预知,我相信这样的事,其实可以避免。
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四、关于offer风险的防控,HR怎么尽量“优雅的背锅”
在我有限的职业生涯中,取消offer后愿意主动给予一定赔偿的用人单位,我是真的没见过!
一般HR都会在极度痛苦中,承受着候选人的劈头盖脸的情绪宣泄(命苦啊!)
既然大家都是苦命人,那么稍微在说下HR该怎么操作,才能稍微优雅一点的“背锅 ”
1、明确在约定offer附生效条件
如果用人单位在向被录用者发出的offer中,注明工作岗位、薪资待遇、工作地点、报到时间等,同时在offer中注明要求提供原单位离职证明、社保记录、体检记录等材料,只有上述材料符合用人单位的要求,应当明确应聘者的承诺期限offer方能生效。
此外,企业签发offer letter,一方面有利于人员管理,若拟录用人员不能按期确认,可以留出重新选人的时间;另一方面,在拟录
