第九百二十五条【委托人介入权】受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人;但是,有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
      【条文主旨】
      本条是关于隐名代理的规定。
      【条文理解】
      本条保留了《合同法》第402条的内容[1],但却经历了一个相当激烈的争论过程。由于本条规范的是委托人与受托人及第三人之间的外部关系,突破了委托合同的相对性,与仅规范委托人和受托人内部关系的条款有着明显不同;且在效果归属上,本条又与《民法典》第162条极为相似,均发生代理归属效果。因此,在《民法总则》和《民法典》编纂过程中,关于本条的规范定位和体例编排,观点不一。
      一、关于本条的规范定位和体例编排
      关于规范定位,有观点认为本条确立的是间接代理制度,[2]有观点认为本条是对英美法隐名代理制度的借鉴,[3]也有观点认为本条是直接或者公开代理的特殊形态,还有观点认为本条既不属于间接代理,也不属于隐名代理,在比较法上没有先例[4]。关于体例编排,有观点认为本条与大陆法系的意思表示理论并不冲突,体系上应置于总则的代理部分;有观点认为,本条应继续保留在合同分则中,没有抽象到要在总则中去规定的必要。规范定位是决定体例编排的重要因素,为更好理解本条文,我们先简要介绍一下隐名代理和间接代理。
      隐名代理和显名代理相对应。显名代理是指代理人明确地以被代理人的名义实施民事法律行为,该民事法律行为的效力直接对被代理人发生。隐名代理是指代理人以自己的名义实施民事法律行为,但其代理人身份为相对人知悉,在这种情况下,也发生代理的效果,即该民事法律行为的效力直接对被代理人发生。在英美法系,隐名代理和显名代理属于公开代理的范畴,但对此理论界也有不同的认识。在大陆法系,一般坚持代理的“显名主义”原则,有的国家也规定了隐名代理。如《德国民法典》第164条第1款规定,此项表示是否明示以被代理人的名义进行,或者依情形,此项表示是否应当以被代理人的名义进行,并无不同。《日本民法典》第100条规定,代理人未表示为本人而为的意思表示,视为为自己而为。但相对人明知或者可知代理人为本人而为的,准用前一款(代理)的规定。一般认为,大陆法系的隐名代理和显名代理都属于直接代理范畴。
      间接代理与直接代理相对应。关于间接代理,也存在争议。有观点认为,所谓间接代理是指代理人以自己的名义从事法律行为,并符合《合同法》关于间接代理构成要件的规定。直接代理是指代理人以被代理人的名义并为了被代理人的利益同第三人为法律行为。[5]也有观点认为,所谓间接代理是两大法系的学者为了进行比较法分析而创造出来的学理概念,其实大陆法系在立法上并不存在间接代理,大陆法系所谓的间接代理就是行纪,涉及两个合同(行纪合同与行纪实行合同)、三方当事人(委托人、行纪人、第三人),行纪人以自己的名义进行法律行为并承担法律效果,原则上委托人与第三人之间不发生法律关系。[6]
      关于本条的规范定位到底为何?笔者认为,尽管本条和本法第926条最早源于《国际货物销售代理公约》等有关规定,但从代理归属效果看,本条具备代理权要素且客观上充足了代理公开要素,与第162条(显名代理)的代理归属效果相同,唯一区别在于是以代理人名义还是以被代理人名义,因此本条属于直接代理中的隐名代理。对此,立法机关在《民法总则》的制定过程中,也持此态度。立法机关认为,《合同法》第402条实际上规定的是隐名代理,[7]属于直接代理,而不是间接代理。在间接代理中,代理人以自己的名义来实施民事法律行为,该行为的效力直接在代理人和相对人之间发生,然后再由代理人将取得的权利义务转移给被代理人,因而间接代理不会在被代理人和相对人之间直接设定任何权利义务关系。实际上,间接代理并非真正的代理,不会产生代理的三方关系。《合同法》所规定的行纪就是典型的间接代理。只有在特殊情况下基于法律的特别规定才会发生代理的部分效力(如《合同法》第403条)[8]。《民商审判会议纪要》第2条(关于《民法总则》与《合同法》的关系及其适用)中,对此问题也有提及,认为本条是属于隐名代理,第926条属于间接代理。
      在体例编排上,在《民法总则》制定过程中,关于本条和本法第926条(《合同法》第403条)置于何处的问题,引发了一番争论。有的意见认为,在《民法总则》中仅规定显名代理即可,隐名代理和间接代理应当在《合同法》中作规定;有的意见建议,在《民法总则》中规定显名代理和隐名代理;有的意见建议,《合同法》第403条规定的特殊情形的间接代理也应当在《民法总则》中规定。从《民法总则草案》前面三个审议稿中,我们可以看到,立法机关采纳了第二种意见,对显名代理和隐名代理都作了规定。其中,关于隐名代理的内容规定在《民法总则草案(一审稿)》第142条:“代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为,第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的,该民事法律行为直接约束被代理人和第三人,但是有确切证据证明该民事法律行为只约束代理人和第三人的除外。”可见,隐名代理系从《合同法》第402条直接改造而成,将之从《合同法》中拿出,置于《民法总则》部分。但在审议的过程中,体例编排又发生了变化。第十二届全国人民代表大会第五次会议审议《民法总则》时,有的意见提出,隐名代理也没有必要规定在总则中,在《合同法》中规定即可。因此,最后通过的《民法总则》中删除了隐名代理的规定。[9]这也正是本条没有列入本法总则编,而置于合同编委托合同中的原因。