分析挂靠协议在实际应用中的作用与影响

律师回答
摘要:挂靠行为的有效性及如何认定挂靠行为。各地法院普遍认定挂靠协议为无效。审判实践中,综合考虑挂靠人以被挂靠人名义参与招投标、无劳动关系、财务管理关系等情形来认定挂靠行为。挂靠企业只拿钱不管事,责任争议常发生。内部承包则要求拿钱并负责人财物管理,承担责任。当前环境下,提倡内部承包。
一、挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为有效吗
1、各地法院在审理涉及挂靠纠纷时,对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。
2、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
二、如何认定挂靠行为
审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于挂靠:
1、挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同,挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系,没有劳动关系,没有财务管理关系的;
2、挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;
3、挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金,自行组织施工,自主经营,自负盈亏。被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户),不参与工程施工、管理,不承担工程技术、质量和经济责任的;
4、被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付,或者仅是过账转付关系的;
5、施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备,实际并非由被挂靠人进行采购、租赁,或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供证据证明的;
6、法律、行政法规规定的其他挂靠情形。
对于挂靠和内部承包,简单的说就是挂靠是建筑企业只拿钱不管事,一旦发生纠纷,往往会发生争议,争议的关键在于责任的承担,而内部承包则在于包管结合,既要拿钱,又要对其进行人财物的管理,而且还需承担责任,这就是当前大环境下,提倡内部承包的原因。
延伸阅读
结语:根据审判实践和法律规定,挂靠行为在很多情况下被认定为无效。挂靠人与被挂靠企业之间缺乏产权联系、劳动关系和财务管理关系。而内部承包则要求建筑企业既承担责任,又进行人财物的管理。在当前大环境下,内部承包更受推崇。因此,对于挂靠和内部承包的区别和责任承担是解决争议的关键。
法律依据
中华人民共和国民法典:第十五章 融资租赁合同 第七百五十六条 融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外毁损、灭失等不可归责于当事人的原因解除的,出租人可以请求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿。
中华人民共和国民法典:第十五章 融资租赁合同 第七百三十七条 当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。
中华人民共和国民法典:第十五章 融资租赁合同 第七百六十条 融资租赁合同无效,当事人就该情形下租赁物的归属有约定的,按照其约定;没有约定或者约定不明确的,租赁物应当返还出租人。但是,因承租人原因致使合同无效,出租人不请求返还或者返还后会显著降低租赁物效用的,租赁物的所有权归承租人,由承租人给予出租人合理补偿。

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