2017年以来,国家金融监管政策调整,对民间借贷行为的规范越来越严格。随着国家对民间借贷活动中职业放贷人的制裁与打击力度加大,司法机关对发现与甄别职业放贷人的要求也越发明确。目前,涉及职业放贷人的民事监督案件不断增加,加强对职业放贷人的识别研究,理顺该类案件审查规律,是民事检察部门的一项重要工作。
一、职业放贷人的法律规制
      所谓“职业放贷人”,是指“未经批准,以经营性为目的,通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人”。梳理相关法律法规和司法解释对职业放贷人的有关规定,职业放贷人被认定后将产生一系列否定性评价后果。
(一)职业放贷人的金融违法性
      对职业放贷行为进行违法性规制的金融法律,可以追溯到2007年银行业监督管理法。该法第19条规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该法出台初期,对职业放贷行为是否属于“银行业金融机构的业务活动”尚有不同认识。2017年12月,互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室、P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室共同发布《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》,要求设立金融机构、从事金融活动,必须依法接受准入管理。未依法取得经营放贷业务资质,任何组织和个人不得经营放贷业务。由此,职业放贷行为的金融违法性得以明确。2018年4月,中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监管总局、中国人民银行印发《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》指出“未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”。该通知强调,对于利用非法集资资金发放民间贷款、套取金融机构资金高利转贷、面向在校学生非法发放贷款、发放无指定用途贷款、以提供服务或销售商品为名实际收取高额利息(费用)变相发放贷款等违法行为,要予以严厉打击。简言之,从2018年起金融主管部门“要求对包括职业放贷人在内的非法民间借贷行为进行严打”。
(二)职业放贷人的刑事违法性
      自2018年1月我国开展扫黑除恶专项斗争以来,涉黑涉恶犯罪中的非法放贷因素日益凸显。为依法惩治非法放贷犯罪活动,切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定,有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动,2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条第1款规定,违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪处罚。自此,职业放贷行为开始纳入刑法规制。对于职业放贷型非法经营犯罪行为的追究时效,该意见第8条规定,对于该意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定办理。即对于刑法第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题逐级向最高法请示后决定。基于罪刑法定及从旧兼从轻原则,对于该解释施行之前的职业放贷人,原则上不能追究刑事责任。
(三)职业放贷人的放贷行为应认定无效
      最高法《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(已失效)第10条规定,当事人超越经营范围订立合同,法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。2017年,最高法在大连高金投资有限公司等与大连德享房地产开发有限公司企业借贷纠纷上诉案中,首次确认银行业监督管理法第19条为效力性强制性规定,理由是“有关银行业准入的规定属于直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全,事关社会公共利益”。2019年最高法《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)将上述裁判规则上升为司法指导意见。其中第53条规定,未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为,应当依法认定无效。2020年8月18日,最高法对民间借贷司法解释进行了修订,将前述司法政策的效力层次进一步提升为司法解释。修订后的解释将第14条规定的民间借贷合同无效情形增加了一种:“未依法取得放贷资格的出借人,以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”,亦即职业放贷人的放贷行为应认定无效。自此,对“职业放贷人”的行政、刑事、民事法律规制体系正式形成。以上述法律法规和司法政策为指引,近年来部分省、直辖市高级法院也出台或会签了一些关于打击职业放贷人的司法文件。
二、职业放贷人的识别标准
      《九民纪要》第53条明确:“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。”根据相关法律法规及政策文件,职业放贷人应至少具备非法性、营业性与营利性三个基本特征。
(一)关于“非法性”的判定
      所谓非法性,是指职业放贷人必须是未依法取得放贷资格的出借人(包括法人、非法人组织或者自然人)。由于未依法取得放贷资格,但从事了营业性放贷活动,因此属于非法从事金融业务活动。反之,如果依法取得放贷资格,即使一定期间内多次反复从事民间借贷行为的,也不能认定为职业放贷人。2020年11月9日,最高法在一份批复中指出,“经征求金融监管部门意见,由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织,属于经金融监管部门批准设立的金融机构,其因从事相关金融业务引发的纠纷,不适用新民间借贷司法解释”。因此,上述七类地方金融组织如经审批取得放贷资格,不属于职业放贷人。
(二)关于“营业性”的判定
      关于“营业性”的判定标准,可以通过一定时期内、多次反复、不特定对象等关键词来把握。
      首先,职业放贷人表现为一定时期内多次从事放贷行为。至于具体期间和次数,《九民纪要》和相关司法解释都未作细化规定。由于刑事入罪标准为“2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上”,金融管理及民事司法中认定职业放贷人不应当严于刑事认定标准。《九民纪要》中明确,民间借贷比较活跃的地方的高级法院或者经其授权的中级法院,可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。如江苏省公布的认定标准为“一年内在全省各级法院起诉民间借贷案件5件以上”,天津市公布的认定标准为“两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上,或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上”。在郁某诉李某、侯某民间借贷纠纷案中,法院查明,郁某作为原告,2017年提起民间借贷诉讼1件,2018年提起民间借贷诉讼4件、确认人民调解协议效力2件,2019年提起民间借贷诉讼2件,法院据此认定郁某出借行为具有营业性,从而认定民间借贷合同无效。
      其次,职业放贷人的放贷对象必须是社会不特定对象。仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金,一般不能认定为职业放贷人。但是,通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的,向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的,可以认定为职业放贷人。
      再次,职业放贷人的认定不要求行为人无其他职业。《九民纪要》指出职业放贷人“以民间借贷为业”,应理解为职业放贷人系以其放贷所得为主要收入来源,不要求职业放贷人只以放贷为业,不能有正常职业。换言之,一个具有其他职业的自然人一定期间内多次反复实行民间借贷行为,也可认定为职业放贷人。
(三)关于“营利性”的判定
      根据《九民纪要》,职业放贷人多次反复从事的民间借贷活动需为“有偿”。首先,民间借贷资金为无偿借用者,不符合职业放贷人营利性特征,不能予以认定。实践中,需注意形式上未约定利息但实际上收取利息的情况。
      其次,职业放贷人的营利性不要求必须谋取高利息。职业放贷人不能完全等同于高利放贷者,也不一定是“套路贷”行为人。即使双方约定的只是利率保护上限之内的合法利息,只要符合其他标准,也可判定为职业放贷人。
三、涉及职业放贷人的民事检察监督案件的审查要点
      职业放贷人非法从事营业性放贷活动,其行为扰乱正常金融秩序,损害国家利益和社会公共利益,属于检察机关依职权监督的情形。在民事检察办案过程中,发现疑似职业放贷人线索的,必须依法严格审查。
(一)关于借贷次数审查
      单个案件无法识别职业放贷人,对职业放贷人案件线索进行审查,首先就要进行借贷次数审查。由于民间借贷行为不需要进行登记,具有一定隐蔽性,因此进行借贷次数审查最便捷的方式就是进行关联案件检索。只要查询到同一当事人一定时期内提起多次民间借贷诉讼,就初步达到检索目的,并同时解决了次数审查和证据收集两个问题。关联案件检索可以在中国裁判文书网上进行,也可以通过法信、威科先行等信息平台进行,但这些数据库上查询结果可能因司法文书收录不全而不尽完整。最规范的检索方式应当是持查询手续前往法院进行查询,以法院审判管理系统上查询的结果为准。在法院查询的案件数量,应当包含涉及民间借贷申请执行的仲裁裁决、公证债权文书案件和诉前调解案件。但是,对于出借人营业性放贷但不通过诉讼追讨债务的情况,借贷次数审查无法通过关联案件检索实现,只能通过其他方式,如调查走访、对知情人进行询问、到仲裁委查询有无仲裁、到公安机关查询有无报案记录等。如果出借人涉及刑事犯罪的,还可以从刑事案件证据中进行审查。
(二)关于关联当事人审查
      关联当事人审查,包括出借人审查与借款人审查两方面内容。对于出借人一方,虽然《九民纪要》中使用的是“同一出借人”概念,但实践中可能存在规避识别现象,即职业放贷人通过债权转让方式主张权利,或者职业放贷人躲至幕后,改由其近亲属作为出借人,因此有必要开展关联当事人审查。如江苏省高级法院规定的查询对象是“同一出借人及其实际控制的关联关系人”;而河南省高级法院的规定更细,要求审查是否“是同一单位的实际控制人、法定代表人、股东、工作人员,或者具有其他关联关系;具有亲属、朋友或其他密切关系;出借资金来源于同一个人或单位”等情形,“对虽非同一出借人起诉的案件,如果该出借人与其他出借人之间具有关联关系,且符合上述行为特征,也应认定为职业放贷人”。对于借款人一方,主要审查是否属于不特定对象,排除仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金的情形。如,某公司向员工普遍性提供贷款,帮助员工购置交通工具,约定的利息也较低,则不能认定其为职业放贷人。
(三)关于借贷行为审查
      开展借贷行为审查,首先要审查借款合同是否存在格式化情况。由于职业放贷人以放贷为常业,为经营管理方便,一般都会使用格式化的借款合同、借据。在印制好的合同、借据上除借款人姓名、金额、日期和利率需要填充外,其余内容均印制完好。借款合同格式化是判定职业放贷人的重要证据。按照浙江省出台的规定,如果借条为统一格式的,出借人借贷次数只要达到识别标准的一半,也可以认定为职业放贷人。
      其次,审查出借资金的来源。职业放贷人的出借资金一般为其自有资金,如果其资金来源为金融机构,可能涉嫌高利转贷犯罪;如果其资金来源为其生活圈子或者社会公众,则可能涉嫌非法集资类犯罪。如果发现其他犯罪线索,必须及时移送主管机关。
      再次,审查是否存在虚假债权转让。为了规避被识别为职业放贷人,一些放贷从业者会通过债权转让方式掩盖系同一出借人的事实,如果发现存在债权转让情况,应通过调查核实予以甄别。
(四)关于借贷利息审查
      在对借贷利息进行审查方面,首先应通过审查,确认借贷双方对利息有约定并实际支付。约定并收取高利息,无疑是认定职业放贷人营利性的重要证据。在实践中,应特别注意以转账方式出借但以现金方式收取利息,以及形式上未约定利息但巧立名目变相收取利息等规避法律的行为。如天津市高级法院就规定:“借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的,或者借款人已实际支付上述费用的,应认定出借人以营利为目的出借款项”。
      其次,应通过审查,排除将低息甚至无息出借人纳入职业放贷人范围,避免打击面不当扩大。无息出借者,自然不能够认定其具有营利性;极低息出借者,认定也应慎重。有观点认为,年利率低于6%的低息放贷,不仅是金融机构不大情愿食用的“蛋糕”,甚至被国家定性为金融机构社会责任。该部分放贷类似于普惠金融,对社会具有明显的积极效应,应当予以豁免。这一意见值得参考。另外,还应注意审查法院对职业放贷人案件的利息处理是否正确。职业放贷人被识别后,民间借贷合同应认定无效,此后双方因合同取得的财产应当予以返还。借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失。该利息损失一般应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,有的法院也按照年利率6%确定资金占用损失。总之,不能按照民间借贷合同中约定的利息标准计算。如果法院裁判对利息处理有误的,检察机关应当及时进行监督。