建筑业挂靠人对外提供保证担保的法律风险及防范措施

律师回答
摘要:挂靠人承担保证责任的风险及责任分配。挂靠人独立承担民事责任,保证合同超出挂靠意思范畴。双方承担连带赔偿责任,无实际履行引发诉讼。分支机构提供保证需法人授权,超出授权部分无效,需承担过错责任。挂靠人作为保证人,在能力范围内清偿债务,无能力时被挂靠人代为清偿。
可能会承担保证责任的风险。
(1)保证合同有效,挂靠人独立承担民事责任。理由是保证合同已超出了挂靠人利用被挂靠人的资力承揽工程合同承包的挂靠意思范畴,故此挂靠人应对自己行为负责。
(2)保证合同有效,挂靠双方承担连带赔偿责任。这里与前述工程挂靠所不同的是,工程挂靠行为中挂靠人是合同履行者,而相对于保证合同而言,并不存在谁是合同实际履行者的问题,正是因为在债务不能清偿时无实际的履行才引发诉讼。
(3)保证合同无效,由分支机构所属的法人(即被挂靠人)承担过错责任。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。
挂靠人以被挂靠人的分支机构的名义提供担保,可以理解为保证人为挂靠人,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人,只是提示性条款。在保证合同有效的基础上,挂靠人在有清偿能力时自己负责清偿,挂靠人无能力清偿时由被挂靠人代为清偿挂靠人不能清偿部分的赔偿责任。
延伸阅读
结语:根据以上分析,挂靠合同的保证责任风险需要根据具体情况进行评估。在保证合同有效的情况下,挂靠人应独立承担民事责任,而挂靠双方可能需要承担连带赔偿责任。然而,如果保证合同被认定为无效,被挂靠人的分支机构将承担过错责任。因此,在挂靠合同中,保证人的能力和责任承担是需要谨慎考虑的关键因素。
法律依据
最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定:第十二条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的裁判认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定,认定民间借贷合同的效力。
担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。
中华人民共和国民法典:第十三章保证合同第二节保证责任第六百九十二条保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。
债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定:第四条保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。
保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告。

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