浅析共同危险行为之构成要件
一、传统民法理论将共同侵权行为分为三种形态：
一是狭义的共同侵权行为，又叫共同加害行为;
二是准共同侵权行为，或称共同危险行为;
三是视为共同侵权行为，即有教唆人、帮助人参加的共同侵权行为。
本文研究的是共同危险行为，它是指数人共同实施有侵害他人合法权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明真正加害人的情况。
二、共同危险的渊源
共同危险行为制度起源于罗马法，最初称之为倒泼和投掷之诉”。1900年《德国民法典》第一次规定了共同危险行为，而后为大陆法系国家所继受。英美法系国家虽无成文法规定，但对共同危险行为亦在司法判例中予以了确认。
关于共同危险行为，2001年12月6日在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中首次出现了共同危险行为，但也仅对其举证责任作出规定。2003年12月29日颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条明确规定：二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当按照《民法典》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任，”至此，我国的共同危险行为制度从实体法规则的角度得以真正确立，不仅填补了立法上的空白，在最初的司法实践上更是立竿见影。
三、共同危险行为构成要件的争议学说：
三构成要件说持这种观点的学者主要有王*明等人，王先生认为共同危险行为的构成要件包括以下三个方面：
1、数人实施了危险行为;
2、数人的行为都具危险性;
3、加害人的不确定性。
显然这里缺乏对共同危险行为人主观过错的研究，与传统的侵权行为构成要件相去甚远。笔者认为侵权行为制度的设立目的在于通过对违法行为人的责难来弥补无辜受害人的损失，而行为人具有过错恰恰是法律予以归责的基础，因此欠缺对行为人过错的探讨，侵权行为制度的目的是难以实现的。此外将主观过错作为侵权行为的构成要件也是由侵权行为制度的价值趋向决定的，它与道德要求相吻合，是保护个人自由和社会安全的需要。因此作为侵权行为制度分支之一的共同危险行为，其构成要件理应包括主观过错。
四构成要件说大多数学者都同意四构成要件说，其中又以杨*新、张*明的观点为突出代表者。
杨先生认为共同危险行为的构成要件包括：
1、行为是由数人实施的;
2、行为的性质具有危险性;
3、具有危险性的共同行为是致人损害的原因;
4、损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是加害人。
这种观点在理论上成型较早，由于其用语逻辑性强，支持的学者也较多。唯一不足之处便是杨先生亦未明列共同危险行为人的主观过错要件，虽然杨先生在说明行为的危险性时指出：行为人主观上没有致人损害的故意，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失。”但是笔者认为这种过于隐蔽的做法，使其在司法判例中的作用大打折扣。
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