判断是否存在劳动关系应该看双方签订了何种协议-法律问答|晖律网

如何认定双方存在事实上的劳动关系?
      事实劳动关系是指无书面劳动合同或无有效书面劳动合同形成的劳动关系以及采用口头协议达成的劳动关系。
      一般包括如下几种情形:1、双方没有签订书面劳动合同而形成的劳动关系;2、双方签订了不合法的书面劳动合同,但双方都认可形成了劳动关系;3、双方达成口头用工协议,形成劳动关系。
      《劳动合同法》第10条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。从该条规定看,并未要求建立劳动关系就要签订书面劳动合同,只要求用人单位在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同即可。
      《劳动合同法》第11条规定,用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。这一规定明确了在无书面劳动合同情形下,劳动者的权益依旧得到保护。特别是《劳动合同法》第82规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。如果用人单位执意不将事实劳动关系转为正式劳动关系、拒不与劳动者签订书面劳动合同的,将面临经济惩罚。
      事实劳动关系是在形式要件上有欠缺,即劳动者和用人单位没有签订书面劳动合同。但在判断是否存在事实劳动关系时,我们先要判断双方是否存在劳动关系,这个是突破口。建立劳动关系的前提是存在实际用工,在具备实际用工的前提下,再判断二者主体资格、用工合意性、隶属性、业务组成等实质条件是否成立。也可以结合辅助条件,如通过工资单、社保缴费证明、工作证、考勤记录、工友证明等条件来判断是否存在事实劳动关系。
      根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。
      (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
      (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
      (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
根据该规定,我们从以下几个方面来认定双方之间是否存在劳动关系。
一、具备劳动关系的主体资格
      劳动者与用人单位之间建立劳动关系,用人单位应当是经过工商行政机构登记,取得了营业资格。劳动者适格条件是年满16周岁,未达到法定退休年龄。二者具备法律权利能力和行为能力。
二、双方应当有建立劳动关系的合意
      用人单位有招聘的需求,劳动者有求职的需求,二者在工作要求、工作内容、劳动报酬、用工管理等方面达成合意,才是建立劳动关系的前提。具体的表现形式可以是劳动者通过应聘、被录用等,以显示双方之间已就建立劳动关系达成一致。
三、劳动者对用人单位具有隶属性
      劳动关系的特殊性之一在于劳动者是依附于用人单位的,这种从属性主要体现在两个方面,即人身从属性和经济从属性。
1、人身从属性(管理与被管理特性)
      劳动者在提供劳动的过程中受到用人单位的管理,体现为劳动者应当遵守用人单位的规章制度,接受用人单位安排的各项工作及考核。若劳动者违反用人单位的规章制度或考核不达标等,用人单位可根据考核的情况及规章制度,对劳动者进行相应的处理。
2、经济从属性
      劳动者出卖劳动力,用人单位通过支付工资等方式向劳动者支付报酬。换言之,劳动者的收入来自用人单位的收入,这种经济从属性在收益分配中,也体现出了一定的隶属关系。
四、劳动者提供的劳动属于用人单位的业务组成部分
      劳动者向用人单位提供的劳动,是否属于用人单位整体工作的一部分,需要结合用人单位的经营范围进行分析。根据劳动者工作内容及用人单位的业务范围来确定,劳动者提供的劳动是否属于履职行为。
还可以通过下列条件来判断双方是否存在事实劳动关系:
      1、劳动工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录等证据能体现出用人单位信息。
      2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明劳动身份的证件。
      3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等劳动用工招用记录。
      4、考勤记录;
      5、其他劳动者的证言等。
      其中,1、3、4项的有关凭证举证责任倒置,即由用人单位负举证责任。

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