法律分析:一、签的合同跟口头上说的不一致能否胜诉?
《司法解释(四)》出台前,关于口头协商变更劳动合同是否有效一直存在争议,各地法院与仲裁委的裁判标准也不统一。
持否定观点的人认为,劳动合同不是普通的民事合同,如果认定口头变更劳动合同有效,则用人单位很可能利用自身的强势地位单方调岗调薪,不利于保障劳动者的合法权益。况且,劳动合同法第三十五条明确规定变更劳动合同应采取书面形式,法律并没有赋予当事人口头变更劳动合同的权利,因此主张口头变更无效。持肯定观点的人认为,劳动合同也是合同的一种,只要双方当事人对变更劳动合同的意思表示真实,无论口头还是书面变更都应认定有效,否则违背了合同订立的基本原则。
其次,劳动合同法第三十五条规定变更劳动合同应采取书面形式,但是也并没有否定口头形式,以该条规定主张口头变更无效不能成立。再者,如果口头变更劳动合同后且已经实际履行的,认定无效将对用人单位造成不利影响。
正是由于司法实践的争议较大,而劳动合同法对用人单位调岗调薪的规定严格,为统一裁判尺度,最高院《司法解释(四)》第十一条明确规定:“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”
二、适用《司法解释(四)》第十一条应注意的问题分析
笔者认为,《司法解释(四)》第十一条确立了口头变更劳动合同的效力认定原则将对司法实践产生重大影响,但是对该条文的理解仍然会存在不少问题,将对司法实践带来争议。
(一)条文中的“实际履行”应如何理解至关重要
根据该条规定,口头变更劳动合同并实际履行一个月后才可能被认定为有效,因此,如何认定“实际履行”将非常关键。
实践当中,是以用人单位作出调岗调薪行为为实际履行的标准,还是仅以劳动者到岗工作后为实际履行标准,抑或以劳动者到岗工作且用人单位已经发放新岗位一个月的工资为实际履行标准,存在争议。笔者认为,应以调岗后劳动者实际到岗工作认定为“实际履行”。当然,从举证责任的角度分析,如果劳动者已经实际到岗且用人单位已发放了新入职岗位一个月工资待遇的,发生争议时将可能降低用人单位的法律风险。
(二)正确界定“一个月”的含义与性质将对司法实践有重要意义
司法实践中,用人单位适用该条调岗调薪的,对一个月的理解正确与否非常关键。
1、一个月的含义应如何理解?
笔者认为,条文中的一个月是指用人单位实际调岗调薪之日起至劳动者提出异议时的期间。如果该期间超过一个月的,劳动者主张口头变更劳动合同无效的则不能得到法院支持。因此,发生劳动争议后,当事人证明双方何时达成口头变更协议非常重要。作为用人单位来说,调岗调薪后应及时将变更后的内容送达给劳动者,否则仍然面临举证不能的法律风险。对劳动者来说,如不同意用人单位调岗调薪的,应及时提出异议并且保存好相应的证据材料,以便维权有据。
2、一个月是指仲裁时效还是除斥期间?
司法解释规定了劳动者可在一个月内提出异议,但是一个月是属于仲裁时效还是除斥期间并没有明确。笔者认为,这里的一个月属于除斥期间而非仲裁时效,不能适用时效中止、中断的相关规定,原因有二:一是《劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确规定了劳动争议的仲裁时效为一年,如果本条一个月是指仲裁时效则有违上述规定,显然不符合立法目的;二是根据条文理解,本条一个月是排除劳动者胜诉权而并非限制劳动者的诉权,这符合除斥期间的本质含义。
3、用人单位变更劳动合同后劳动者是否每月都必须提出异议?
条文的字面意思只规定劳动者必须在用人单位变更劳动合同后一个月内提出异议才可能得到支持。实践当中,如果劳动者在第一个月内已提出异议,但是用人单位并没有改正,劳动者是否应每个月都循环提出异议?如劳动者没有每月都提出,是否导致其诉求不能得到支持?笔者认为,从立法本意分析,应指劳动者第一次提出即可。也就是说,劳动者在一个月内提出异议的,用人单位调岗调薪的行为就归于无效,而无需再次提出异议,除非用人单位改变了原来的决定,再次变更了合同,否则,劳动者提出一次异议即可。
(三)劳动者以没有协商一致为由提出口头变更无效是否能够得到支持将存在争议
该条文强调当事人以“未采用书面形式为由”主张劳动合同变更无效的,那么如果当事人是以“未协商一致为由”主张无效,是否还能适用呢?
笔者认为,根据劳动合同法第三十五条规定,劳动合同的变更应先双方协商,达成一致意见后才采取书面形式变更。也就是说,协商一致是劳动合同变更的前提,采取书面方式变更只是形式。根据立法本意,本条口头变更实际上是赋予了用人单位的单方调岗调薪权,即未与劳动者协商一致是本条规定的应有之意。如果劳动者存在异议的也应在一个月内提出,否则应视为劳动者同意用人单位的调整。相反,如果口头变更履行一个月后,劳动者还可以未协商一致为由主张无效的,本条规定也就失去了存在的价值。
(四)用人单位通过书面形式单方变更应如何处理没有明确
实务中,应分两种情形具体分析。第一,如果用人单位通过书面形式单方变更,劳动者没有提出异议且已经实际履行超过一个月的,笔者认为,既然本条明确规定了口头变更形式都有效,那么应举轻以明重,即参照适用本条,认定用人单位书面形式单方变更有效;第二,如果用人单位通过书面形式单方变更,不论是否已经实际履行,只要劳动者在一个月内提出异议的,则应认定用人单位单方变更行为无效,劳动者要求恢复原岗位和薪酬待遇的应得到支持。
需要说明的是,本条规定同样适用劳动者单方变更劳动合同而实际履行的情形,只不过这种事情的发生概率不高而已。
法律依据:《司法解释(四)》第十一条确立了口头变更劳动合同的效力认定原则将对司法实践产生重大影响,但是对该条文的理解仍然会存在不少问题,将对司法实践带来争议。