让与担保与流质条款的区别-法律问答|晖律网

一、流押和流质条款与让与担保的区别
流押和流质条款与让与担保的区别有：
1.让与担保虽非相关法规定的有名担保，但现行法律并未明确规定禁止该类型担保方式，且其亦属在法理以及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。故在让与担保合同本身不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形下，依契约自由原则以及原因行为与物权变动行为相区分原则，应予承认设立让与担保的合同效力；
2.流质条款，即质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时，质押财产归债权人所有。让与担保是一种非典型担保方式，与典型担保在法律构造和规则内容上存在一些区别，但能弥补典型担保存在的一些缺陷，在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用，能促进市场经济繁荣和发展。
二、让与担保的生效要件
让与担保的生效要件有：
1.担保合同的当事人缔约时须有相应的缔约能力;
2.当事人的意思表示真实;
3.担保合同不违反强制性法律规范及社会公共利益;
4.履行约定的或法律规定的手续。
三、流质条款无效的原因
我国法律之所以绝对禁止流质条约，主要基于以下原因。
第一，为了体现民法的公平、等价有偿原则。在很多情况下，债务人为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保价值较小的债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或者第三人的利益，明显有失公允；若抵押权设定后，抵押财产价值大跌，以致低于所担保的债权，此时对债务人有利但对债权人是不公平的。因此，禁止流质抵押的目的主要是为了保护抵押人的利益，同时也保护抵押权人的利益，但更重要的是体现民法的公平、等价有偿原则。
第二，如果债权人以胁迫或者乘人之危的方式，迫使债务人订立流质契约，或者债务人基于对抵押财产的重大误解而订立显失公平的流质契约，债务人虽可以请求人民法院认定抵押合同无效或者行使撤销权，从而保护自己的正当权益，但意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，如果债务人不能举证证明意思表示不真实、不自由，法院自然不会认定合同无效或者可撤销合同，因此，不如直接由法律规定流质契约无效，以更好地保护抵押人的正当权益。
第三，流质契约禁止也是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或变价，就预先约定抵押财产转移抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。

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